浅析行政规范性文件制度之完善

摘 要 行政规范性文件作为行政执法重要依据，在国家行政管理活动和法治建设的推进中发挥着重要的作用， 但由于相关制度不完善，如制定主体混乱、缺乏统一的制定程序、缺乏有效的监督机制等，导致行政规范性文件在现实中产生不少问题，引发很多负面行政纠纷，因此，本文认为有必要通过规范制定程序、定期清理、加强监督和司法审查等途径完善其机制，使其走上法治化规范化系统化的道路。

关键词 行政执法 规范化 文件

作者简介：吴旅燕，上海政法学院法律学院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.257

行政规范性文件是行政主体实施行政管理的重要依据之一，也是我国依法行政的重要内容。但是由于我国对行政规范性文件的制定重视程度远远不够，立法不清晰不详细，理论研究尚未深入化、系统化，导致行政规范性文件的实践运用存在混乱，严重阻碍了行政规范性文件的健康发展，所以，要深入研究行政规范性文件制定机制，及时清理不合法、不合理的行政规范性文件，逐步实现规范化、系统化，真正实现依法治国。

一、行政规范性文件的学理研析

（一）行政规范性文件的涵义

所谓行政规范性文件，是指行政主体在管理社会公共事务的过程中，为具体执行居与其上位的法律法规，在其权限范围内制定的能多次反复适用的具有普遍约束力的决定、命令等抽象行政行为的总称。这一概念在理论上有广义和狭义两个层次：广义的行政规范性文件是指所有有权行政主体依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，也包括被称为行政立法的行政法规和行政规章；而狭义的行政规范性文件特指各级别行政主体为执行上位法，在行政管理中制定的除行政法规和行政规章以外具有普遍约束力可多次反复适用的决定、命令和行政措施等抽象行政行为。 本文的研究立足于狭义上的概念层次。

（二） 行政规范性文件的特征

1.行政规范性文件具有法的规范性特征。行政规范性文件的适用对象是不特定的行政相对人，在行政管理中可以多次反复适用，影响面广，具有法的规范性特征，应符合法的规范性要求，其文本从标题到签署，从正文到各种附加标记，从文面到用纸，都具有立法行为特有的模式化科学化的要求。

2.享有行政规范性文件制定权的主体比较广泛。除了享有行政立法权的行政机关和各级人民政府设立的临时性机构、议事协调机构和工作部门的内设机构、派出机构外，我国的行政管理实践中，各级各类行政机关都有可能在其法定权限范围内、根据一定的行政程序来制定行政规范性文件，上至国务院，下至乡政府。所以说行政规范性文件的制定主体极其广泛。我国行政机关体制是一个纵横交错、关系复杂、布局有致的完整系统，纵向的有从中央到地方各级行政机关，横向的各级政府及其职能部门，如公安局、税务局等也有制定权，所以，在我国享有行政规范性文件制定权的主体是非常广泛的。

3.行政规范性文件具有行政性。理由有四：（1）制定主体是行政主体。行政规范性文件的制定主体是各级各类的行政机关或授权性行政主体，而不是国家立法机关、司法机关或民间组织，其他任何机关所制定的文件都不能冠以“行政规范性文件”之名。因此其制定的主体具有行政性。（2）目的具有执行性。行政规范性文件制定与实施都是出于行政管理的需要，为了具体执行居于其上位的法律、法规、规章，有时甚至是为贯彻落实国家政策或上级行政机关的决定，带有明显的行政行为所特有的从属法律性和执行性。（3）内容具有行政性。行政规范性文件的内容往往是规范与调整行政主体在社会公共事务管理中的权利与义务及行使职权的行政程序，带有明显的行政性特点。

4.行政规范性文件的命名、形式具有多样性。行政规范性文件是行政主体依照法定职权与程序作出的有关公共事务管理的决定、命令、指示、行政措施等抽象行政行为的总称。根据《国家行政机关公文处理办法》的规定，行政规范性文件可以用“命令、指示、指令、决定、决议、公告、布告、通知、通告、通告、报告、请求、批复、函、会议纪要等”名称。

（三）行政规范性文件的实践价值

行政规范性文件是行政机关进行行政管理的重要方式之一，如果在行政管理过程中能够合法而又合理的使用行政规范性文件，则不仅能够有效提高行政效率，同时能够保证相对人的合法权益，使行政权力与公民权利能够和谐共处，因此行政规范性文件具有很重要的意义，主要表现在如下方面：

1.行政规范性文件的存在是弥补法律的不足，克服法律不够具体的缺陷迅速因应社会的变化实现社会关系的调整。“法律作为一种最基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事务都做出详尽无遗的规定，因为客观事物是无限发展的过程、多态的，而法律规范是有限的、定型的” ，随着中国经济的高速发展，行政事务急剧膨胀，立法机关制定的法律已经远远不能满足行政管理的要求，需要抽象行政行为予以补充。抽象行政行为又分为行政立法和制定普通行政规范性文件两个等级。其中行政立法的程序非常严格，其制定过程相对较长，最为重要的是其立法主体依然是行政主体中的少数，而且行政层级比较高，相较于行政规范性文件而言对具体的行政事务敏感度不高。行政规范性文件的制定主体更为广泛，而且层级不限，指定程序简便，行政规范文件的适应能力必然会更强，这样就可以很好的弥补立法不足，克服法律不够具体的缺陷。

2.行政规范性文件能将上位法具体化细节化，增加法的可操作性。相对于行政规范性文件来说，权力立法和行政立法通常更宏观更抽象，倾向于对所调整的法律关系作原则性指导性概括性的规定，行政主体在具体执行时往往缺少可操作性依据，这就需要行政机关根据本地区、本部门的实际进一步制定实施细则，明确其中的模糊性内容、细化原则性条款，将上位法的概括性规定进行细化，使其更具可操作性。

3.行政规范性文件有利于行政机关及时把行政执法经验规范化、固定化，为新的经验的获取提供一个阶段性平台。“由于特定的机关负责公共政策的某一个领域，该机关便得以通过不断的接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。 ”行政机关尤其是基层行政机关处于行政执法的第一线，积累大量行政管理的直观经验，尤其在行政裁量权的领域。通过制定行政规范性文件，可以及时总结实践经验，把经验标准化固定化，待條件成熟时再将之转化为行政立法，这样可以更有效地调整社会关系，其经验就可以得到最大的发挥，这对于行政机关和行政相对人来说都是非常有有益的。endprint

4.行政规范性文件具有调动和发挥各级政府及其工作人员的积极性、主动性和创新性的作用。由于我国地域辽阔，东西南北，各个地区的发展极不平衡，各地的具体情况差异很大，很难使用“一刀切”的传统办法来制定一个适用于全国的规范性文件，因而，在合法的情况下赋予行政主体制定行政规范性文件的权力，形成多层级规范，采取灵活、多样的方法进行管理，保证规范内容多样性。这样既能保证国家法治的统一，又能满足不同地区不同职能的特别需求，发挥和调动起各级政府及其工作人员的积极性、主动性和创新性。

二、制定和实施行政规范性文件遭遇的障碍

伴随着我国经济的高速发展，新兴产业层出不穷，对政府管理与创新提出新的挑战，尤其是在医疗、社保、教育等领域等，政府制定的规范性文件越来越多，提高立法水平的任务变得相当紧迫。而相较于行政规范性文件数量上的剧增，形成鲜明对比的就是行政规范性文件的立法机制完善进展缓慢，有的地方甚至已经严重地影响到了行政规范性文件的健康发展，障碍主要表现在以下几个方面：

（一）行政规范性文件的制定主体混乱

根据《宪法》、《立法法》和《地方各级人民代表大会和政府组织法》等相关规定，各级人民政府、县级以上政府职能部门及法律法规授权的组织都有权发布具有普遍约束力的行政规范性文件。主体如此之多还不算，在实践中，甚至有部分不具行政规范性文件制定权的机构也打着行政机关的名号，为了扩张权力，追逐自身的利益，发布不少针对不特定的行政相对人可多次反复适用的决定、命令，实施所谓的“行政管理”。这种类型的违法现象非常严重，其数量之多，监督管理工作的难度可想而知，群众也无所适从。

（二）行政规范性文件名称不统一

行政规范性文件名称不一，称谓各异，难以单纯从名称上判断出其立法主体及效力等级。一般来说，在宪法性法律文件中主要使用“行政措施”、“决定”、“命令”等称谓，国务院制定的行政法规称为“条例”，部门规章和地方规章不得使用“条例”称谓 ，这在人们的观念中已达成一种共识。但对于行政规范性文件的称谓术语无论在实务界还是学术界并没有形成类似的默契。单是《国家行政机关公文处理办法》所列举出的行政规范性文件可用的称谓就有命令、决定、决议、指令、指示、通告、通知、公告、布告、报告、请求、函复、批复、纪要等等，可谓是五花八门，而实践中甚至演化得更多名称。导致人们无法单纯从名称上判断某一规范性文件的性质及其级别，这样的状况对于法律常识比较单薄的普通百姓来说有一定的礼节难度，客观上很难实现公民合法权益的有效保护。

（三）缺乏统一、严谨的制定程序

程序是人们从事一定法律行为必须遵循的一定的步骤或方法，它包括诉讼程序、选举程序、立法程序、行政程序、监督程序等国家权力参与并主导其间的程序， 程序公正才能做到实体的公正。目前规范性文件制定程序中存在的问题主要有：

1.缺乏统一的制定程序规范。我国《立法法》对法律、行政法规、地方性法规和行政规章的制定程序作了明确规定，但尚未有专门的法律规范调整行政规范性文件的制定，只是在《规章制定程序条例》第36条提及：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”。

2.制定程序不够严谨。首先，正是因为制定程序立法规范的缺位，其监督和制约也不具专业性，其制定程序的随意性就有了生存的空间。其次，由于我国的国情，现实中祖国东西南北差异很大，投射到行政规范性文件在具体程序问题的实践时也就产生很大的差异性。最后，有些地方文件起草人员法律修养不够，官本位思想严重，主观随意性较大，以至于行政规范性文件的制定程序陷入混乱状态。因此，必须通过统一、严谨的制定程序予以限制。

（四）缺乏有效的监督机制

我国目前缺乏对行政规范性文件的有效监督，不合法、不合理的行政规范性文件仍在实践中大行其道，严重阻碍了行政规范性文件的健康发展。加强监督，减少或遏制违法违规的行政规范性文件的使用为当务之急。我国《立法法》虽赋予各级人大对政府规范性文件的监督权，但这个规定在实践中并没有发挥其应有的作用，经由人大审查机制撤销行政规范性文件的个案凤毛麟角。虽然新的行政诉讼法增加了可诉行政行为的类型，可对规范性文件有条件地进行司法审查，一定程度上监督和制约了违法的规范性文件的不良影响，但是毕竟还是属于亡羊补牢式的时候监督，局限性较大。

（五）文件内容不合法、不合理的现象居多

当前频繁发生“三乱”（乱处罚、乱许可、乱收费）现象的原因就在于在制定行政规范性文件时在内容上没有做到合法性和合理性，任意妄为的设定相对人权利或增加义务；另一个突出的现象就是只要是有关市场经济活动的行政规范性文件，一些行政主體，受到“地方保护主义”的影响或为了自身部门的经济利益，完全不顾法律、规章制度，设置区域壁垒或地域歧视的内容，行政规范性文件沦为期谋利的手段，使得老百姓怨声载道，这种负面影响的危害是不可估量的。

三、完善行政规范性文件制度的对策

行政规范性文件，是行政主体具体实施上位法，实现行政管理职能的关键环节，其执行的合法与否、质量高低，直接关系到依法行政目标的实现，直接关系到政府机关的形象和人民群众的切身利益 ，笔者就如何完善行政规范性文件提几点看法，以抛砖引玉。

（一）规范和适度统一行政规范性文件名称

尽管行政机关处理行政事务及其繁杂，不可能简单地使用一个或几个名称加以明确，但是为了更好的完善规范性文件称谓，我们可以从以下几个方面来努力：

1.为了提高行政规范性文件透明度，公布每一项规范性文件。

2.尽快出台规范性文件名称统一规则，统一认识，对于我国各地规范性文件名称不同的情况在不违反法律的前提下可以一定的制度予以统一和规范。endprint

3.行政机关工作人員作出具体行政行为，特别是关乎到人民群众的切身利益时候，应当履行告知义务， 以口头、书面的方式，告知行政相对人作出该具体行政行为的法律依据，包括依据的行政规范性文件，同时还应告知当事人异议的救济方式以及救济途径。

（二）认真履行行政规范性文件的定期清理制度

我国正处于社会转型时期，社会发展比较快，社会关系的变化也比较快，行政规范性文件所依据的法律、法规、规章等可能会不断地改变内容，文件也应当及时进行修改或废止，以便与上位法保持一致。首先，要重视规范性文件的清理，当然各个地方在执行时在不违法的情况下，可以具体问题具体分析，结合本地的实际情况，制定相关规定。其次，关于定期清理的期限，可以根据实际情况规定二年、三年或五年。最后就是关于清理的内容及结果，可以分为几个情况：

1.文件主要内容与法律、规章、上位文件相抵触的，或者已被新的法律、法规、上位文件所替代的，要明令废止。

2.对于文件的适用期超时了的，要宣布失效。

3.文件个别条款与上位文件不一致的要及时予以更改。完善文件的定期清理制度对于保障人民群众的利益，适应快速发展的社会是非常有必要的。

（三）完善行政规范性文件制定程序

为了限制行政机关自由裁量权的环节，确保做到实质意义上的公平和公正，有必要施加对行政机关在程序上的义务要求。完善行政规范性文件的制定程序至少应注意以下几点：

1.起草规范性文件之前，应当充分评估在相关领域制定该规范性文件的必要性及可行性，充分调研实践管理现状，科学论证将采取的行政措施或拟建立的行政制度的合理性及必要性，采取不同方式征求社会各界的意见，尤其是涉及行政相对人重大利益且存在重大分歧时，应当依法组织听证。

2.负责规范性文件草案起草工作的机构应及时将草案报送有关部门听取意见，由政府办公室按程序收文处理。

3.政府法制工作部门依法对草案进行初步审查，并报政府分管领导审阅，依法定权限和程序表决通过和审批通过。

4.决定和公布，行政规范性文件要在规定的相关媒体上公布，否则不予生效或按程序报批后印发执行，通过增加透明度来加强约束与监督。

（四）建立健全行政规范文件的监督机制

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力” 。因此重视监督检查，笔者建议从以下几个方面加以改进：

1.加强事前监督。事前监督因其能防范于未然，从法经济学原理的角度来能起到事半功倍的效果。做好事前监督，应尽快制定《行政规范性文件制定条例》，以法的形式强化规范性文件备案审查制度和定期清理制度，以便及时发现和清理与上位法存有冲突的规范性文件。

2.宣传和鼓励行政相对人行使行政复议的救济权利，推动行政复议机关切实行使对规范性文件的审查监督职能。

3.司法监督，新行政诉讼法规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。这样既有利于纠正相关规范性文件违法问题，保护相对人的合法权益，又有利于将行政机关的抽象行政行为有条件地纳入司法监督的范围，加强依法行政，同时也是宣传法律的有效手段。

（五）建立行政规范性文件的可操作性理念

行政规范性文件应便于操作是一项重要的要求，如果某一行政规范性文件不具可操作性，那么它就起不到细化上位法的重要作用，其自身的存在也就失去了意义。只有做到在内容上明确具体，符合实际要求，才能实现行政规范性文件应有的指引作用。这就要求行政规范性文件的制定必须坚持可操作性原则。在制定行政规范性文件时，我们必须坚持矛盾的特殊性原理，具体问题具体分析，一切从实际出发， 尽可能地做到细化，结合本地的实际发展情况，尽可能地做到，“对号入座”，减少不必要的“运行成本”，因此行政规范性在表现形式上要简明扼要，让人们能够理解能够得以准确地执行。

（六）建立起对行政规范性文件的司法审查制度

在实践中，有些行政机关可能出于地方利益或部门利益的考量，打打擦边球，甚至越权制定与上位法相抵触的行政规范性文件，导致行政争议的发生，损害行政相对人的合法权益和社会公共利益，将其纳入司法审查范围，引入法院的司法监督极为必要。如前所述，修订后行政诉讼法吸取了行政复议法对抽象行政行为进行复议审查的有益经验，与行政复议法相衔接，建立起法院对规范性文件的附带审查机制。这也意味着人民法院可在审查具体行政争议的时候附带审查规章以下级别的抽象行政行为，对那些打着所谓“红头文件”的旗号行滥用职权之实，越权立法，肆意侵害公民合法权益，违背法治精神的管理行为必将形成有效的遏制。

注释：

卫学玲.论对行政规范性文件的监督.中国政法大学.2006.

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