论刑法与行政刑法的并立

王靳

【摘 要】 2016 年 6 月 18 日在我国社科院举行的“网络违法的刑事立法与刑事司法前沿问题”研讨会上，北京大学法学院储槐植教授提出：在网络安全法中直接规定罪刑标准，以真正建立我国刑事立法中刑法与行政刑法并立的二元立法机制，处理附属刑法“附而不属”的问题，将隶属刑法变成真实的行政刑法，是刑法现代化的当务之急。当然我国刑法立法究竟是“二元立法机制”仍是“三元立法机制”还值得深入探讨，但行政刑法与刑法的并立看来势在必行。

【关键词】 刑法 行政刑法 并立

1 行政刑法与刑法的不同及其属性：罚的不同

就世界范围而言，行政刑法立法及其研讨已经成为各国法律开展到必定阶段不能避开或有必要正视的法律现象与问题，虽然在不同的历史时期或阶段行政刑法的体现方法与类型并不彻底一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时期的行政刑法。乃至跟着行政国时期行政刑法的开始诞生，及法治国时期的进一步开展，直至福利国时期行政刑法的相对熟练等，都体现出了一些不同之处及其规则，其核心内容与性质仍是万变不离其宗的。像1989 年世界刑法学协会第 14 届代表大会针对行政刑法所构成的“抉择”中描述的那样：国家干涉的范畴扩展了，伴随行政法规的增加，作为其辅助方法的行政刑法也就相应增加了。乃至像“抉择”中指出的：行政刑法与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是因为行政犯和自然犯的差异终究导致了行政刑法与刑法在制裁内容和种类，也就是“罚的不同”，固然行政刑法制裁的严峻程度也应作必定的约束，包含“剥夺和约束个人自在不该被作为其主要的制裁和执行办法”，制裁的量上也“不该该超越刑法所规定的最高量”。由此可见，在行政刑法及其特点的界定中，更应注重“罚”的概念及其内容，乃至“罚”的性质及其程度都是判别行政刑法仍是普通刑法的底子根据和规范。因此，在讨论二者的关系及行政刑法的定义和特点时，也就更应留意和注重对其“罚”的性质、在“罚”的不同内容及其程度的深入研讨上，包含行政刑法的详细处分方法等都应该予以更多的注重。也就是说，行政刑法与刑法的不同及其特点最关键或基础的仍是“罚的不同”，以及详细处分方法上的差异。

2 行政刑法的主要形式及核心內容：附属刑法

在我国，不仅刑法中规则有很多的行政违法，因为其现已被刑法规定为违法，故其刑罚或行政惩罚在整个行政刑法研讨中并不显得多么杰出。而在我国刑法之外，还规定有很多的约束人身自由的“准惩罚”或特殊意义上的“行政惩罚”，像治安拘留、劳动教养，现在仍存在的收留教育、收留教养以及强制医疗和戒毒等。尤其在劳动教养被废止后，这些刑法之外人身自由罚司法化的问题引起了学界的强烈共识，纷纷要求赶快将其司法化。除此之外在刑法之外另一部分行政刑法的重要内容就是“隶属刑法”。尽管我国以前的行政刑法的研讨视界大都在刑法之内，但根据行政处罚中人身自由罚司法化问题的日渐杰出，以及因为刑法典籍式立法给整个行政法律与刑事司法联接带来的困难与瓶颈，学界又开始呼吁加强和注重对“隶属刑法”和散在式及滚动式的刑法立法研讨。成为，因为我国刑法中没有针对人身危险犯的“保安处置”规则，故缺少类似于国外“二元立法机制”刑事制裁系统对行政法律与刑事司法联接的有用维护。因此，为了使我国的刑事制裁系统愈加符合“二元立法机制”的功能与功效，我们应注重刑法之外的人身自由罚和隶属刑法的理论研讨与讨论，并赶快推进刑法立法向“二元立法机制”方向开展。

3 我国行政刑法的特殊性：行政处罚中的人身自由罚与大额罚款

尽管国内外理论界普遍认为，行政刑法的首要方式是“隶属刑法”，像行政刑法的起源地德国，以及行政刑法的首要开展地日本，还有我国许多学者等。但我国具有本身的国情和法律体系及行政刑法的特色，如上所述，因为我国目前实行的是典籍式的刑法立法，使许多本应规则内行政法、经济法中的隶属刑法都被集中性地规定在刑法之中，或许虽内行政法以及经济法中有“隶属刑法”的方式，但内容都是空泛的名不副实的，即所谓的“情节严重追究刑事责任”，在法律作用上基本上不具有任何实际意义。尤其是 1997 年刑法，在典籍式立法方式的推进下，我国不只不存在实质意义上的“隶属刑法”，乃至单行刑法的立法方式也正在逐步消亡。此外，我国在刑法之外却存在有大量的人身自由罚规定，乃至近来又有扩张的趋势，也就是说，在我国行政刑法的首要方式除不甚发达或空泛的“隶属刑法”外，人身自由罚和大额的行政罚款是行政刑法的首要内容。

4 刑法与行政刑法的衔接与并行：“二元立法机制”的基本定位

第八届全国人民代表大会第五次会议于 1997 年 3 月 14 日通过了对“1979 年刑法”的修订计划，就此形成了现在的“1997 年刑法”。“1997 年刑法”与“1979 年刑法”比较，一个最大的不同点是，不再有那么多的单行刑法，取而代之的是刑法修正案，然而在不到 20 年的时间里就有 9 个刑法修正案先后出台，这在国内外刑法批改史上也属非常稀有的，并且刑法典籍的特征愈加显着，导致愈加不重视行政法或经济法中“隶属刑法”的建设与规范。当然，二者有一个共同点，这就是仍然在“隶属刑法”上故步自封，依旧仅仅规则“情节严重的追查刑事责任”，并没有本质罪名与法定刑的具体规定。加之我国刑法既定性又定量的定罪规范，终究致使行政法律与刑事司法的联接难度一直在不断的加大。

总之，刑法罪刑规范的规制既是一个重大的刑法理论问题，又是一个重大的立法实践问题，不仅涉及刑法本身，而且关联到我国整个法律体系，尤其关涉各个部门法之间的相互衔接。在日本，刑法立法体系主要由刑法、特别刑法和附属刑法三部分组成。刑法与行政刑法（附属刑法）的并立能够很好地解决这一问题，能够从立法的科学性上规范“附属刑法”的罪刑规范，彻底解决行政执法与刑事司法的有效衔接。

【参考文献】

[1] 宋长海. 刑罚与行政罚关系研究[D].中国政法大学，2011.

[2] 张小霞. 行政犯理论的犯罪学研究[D].中国政法大学，2011.endprint