解读“公司法解释四”对私募股权投资基金的影响和警示

许 晨

（苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》[1]（法释〔2017〕16号，以下简称“公司法解释四”）于2016年12月5日由最高人民法院审判委员会第1702次会议通过，自2017年9月1日起施行。该解释共包含27个条文，从决议效力、股东知情权、股东利润分配权、股东优先购买权和股东代表诉讼等五个方面对公司法的空白和漏洞加以明确，为法院提供解决纠纷案件审理中的法律适用问题的指导。与此同时，该解释的施行将一定程度上影响私募股权投资基金（以下简称“私募基金”）日后的发展，私募基金该如何应对“公司法解释四”的到来？这个课题值得我们探讨。

一、“公司法解释四”的内容分析

“公司法解释四”涉及五个方面的法律适用问题，这些规则的明确和细化都对私募基金有着重大影响。

（一）决议效力瑕疵诉讼制度

决议与公司的治理密不可分，决议包括股东（大）会决议、董事会决议等。转让公司或子公司股权、转让公司重大资产等行为都会影响股东和公司的利益。因此“解释四”主要从两个方面，完善了决议效力瑕疵诉讼的法律适用问题：

第一、确立决议不成立之诉。根据“解释四”第五条规定了股东（大）会、董事会决议不成立的几种情形，且该条第一款明确了公司决定不一定要召开股东（大）会或董事会决议，若公司决定可满足公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章，该公司决定也是成立的。

第二、强化对善意相对人的保护。《中华人民共和国民法总则》[2]第六十一条、第八十五条基本确定了保护善意相对人的原则，“解释四”第六条进一步明确了对善意相对人的保护。公司决议只具有对内效力。公司依据无效或可撤销决议作出的决定与善意相对人产生民事法律关系的，善意相对人不因决议无效或可撤销受到影响。该条对决议效力瑕疵的范围也作了明确规定，将决议不成立、决议无效、决议可撤销并列，构成了公司法在决议效力瑕疵分类上“三分法”的格局，贯彻了民法总则将包括公司在内的法人的决议行为归属于民事法律行为中的做法。

（二）知情权的保护和限制制度

知情权是股东的法定权利，前有公司法第三十三条、第九十七条、第一百六十五条的规定，后有“解释四”第九条的补充。由此可见，股东有权依法行使知情权，且公司不得通过公司章程或股东间协议的形式加以限制。即使该股东出资瑕疵或者出资不实，也不影响其知情权。“公司法解释四”第八条通过知情权不正当目的条款对股东不能行使知情权的情形作了规定，该条对不正当目的做出了详细的规定，减少法官的自由裁量权，保障股东知情权的合法实现。

（三）股东利润分配请求权制度

对小股东利益的保护也是“解释四”的重点之一。“解释四”第十四条、第十五条规定了股东利润分配请求权。原则上股东分配利润是公司意思自治的范畴，司法不宜干预。但是近年来，大股东无视同股同权原则和股东不得滥用权利原则，肆意压榨小股东，加上公司在实际经营中会面临各种突发情况，无法分配利润或拒不分配利润。该条的加入为小股东在利润分配请求权方面提供了更大的空间，通过该条允许司法适当干预公司自治，必将带来小股东的春天。

（四）董事担责制度

原则上公司中的董事需承担忠实义务和勤勉义务。换言之，董事执行职责至少应达到“合理”（reasonable）的标准。除了公司法已经明确规定的董事责任，“解释四”第十二条又规定了董事应承担赔偿股东损失的责任。同时，第一条明确了决议效力确认之诉的原告范围。两条结合来看，若小股东的股份达到一定比例，可担任公司董事时，也要承担赔偿责任。

（五）股东优先购买权制度

有限公司具有人合的性质，股东之间可以共同投资，根据公司法[3]第七十一条的规定，股东可以通过优先购买权这一制度维护其人合性利益。“解释四”在这一方面做了更明确的规定。

第一、完善了股东优先购买权的程序规则。“解释四”第十七条规定了股东优先购买权的程序规则。在实践中，可采取包括但不限于书面送达、邮件送达、微信、短信送达等方式通知其他股东。其次，根据第十八条规定，人民法院在判断“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。该条将《公司法》第七十一条第三款股权转让中的“同等条件”做了明确，作为转让股东转让股权来说，转让数量、价款、支付方式、期限、交付条件、违约责任等都关系到股权转让方的利益，有利于股权转让方及时获得股权转让款。同时，第十九条则明确了股东行使优先购买权的期间。

第二、确认转让股东享有放弃转让的权利，其他股东不具有强制缔约权，且为公司小股东获得更优质的股权提供便利。《公司法》第七十一条对“转让股东是否享有放弃转让的权利”未作明确规定，“解释四”第二十条则给出了正面回答，该条保护了转让股东放弃转让的权利，作出转让意思之后转让股东又反悔的，只需赔偿主张优先购买权的股东所遭受的损失。但是公司章程或股东间协议另有规定的除外。

第三、明确了损害股东优先购买权的救济。第二十条确认了转让股东享有放弃转让的权利。同时，为防止部分转让股东恶意利用该条款，损害其他股东的优先购买权，第二十一条为其他股东在优先购买权受到损害后该如何救济的情况指了一条路径。该条首先规定其他股东有同等条件优先购买权，且明确了同等条件优先购买权的期间。在给与其他股东优选保护的同时，也为转让股东能及时获得转让款提供了便利。

二、“公司法解释四”对私募基金的影响

私募基金开辟了区别于银行和股市的直接融资渠道[4]，是一种风险大、回报高的股权投资方式。同时，开展私募基金有助于促进中国资本市场发展、拓宽中国中小企业的融资渠道。可以预见，未来私募基金在资本市场上将发挥越来越大的作用。目前，中国私募股投资基金的政策不够成熟，“解释四”的出台不可避免地对私募股投资基金产生了重大影响。

（一）善意第三人保护制度对私募基金的影响

任何一个具有效力瑕疵的股东会决议或董事会决议都会对私募基金的利益造成损害。比如，私募基金投资了公司甲，若公司甲通过转让公司或子公司股权、转让重大资产等有效力瑕疵的决议侵害基金投资人的权益，且基金没有证据证明就该决议事项与公司甲签订协议的第三方为恶意相对人，即使该决议被判无效、不成立或可撤销，但就该决议与公司甲签订协议的第三方的权利义务不受任何影响。公司甲及控股股东都应承担全部责任。若公司与第三人之间产生了高额违约金，私募基金投资人可能要因此承担效力瑕疵决议损害投资人利益的过高举证责任，无法向公司甲或控股股东主张损害赔偿。

（二）私募基金的知情权受到保护和限制

知情权的保护和限制对于私募基金来说是一把双刃剑。比如，私募基金在投资了某行业的甲公司之后又投资该行业中的乙公司，当基金投资人想查阅甲公司会计账簿的时候，甲公司可以通过“启信宝”等软件了解到私募基金投资了同行业的乙公司，则甲公司有权依据前述条款拒绝基金投资人查阅会计账簿的要求。私募基金由于其本身的特殊属性会投资于各行各业，甚至投资于主营业务有实质性竞争关系的两家公司。如果被投资公司都像甲公司一样拒绝私募基金的查阅，对私募基金是有害的，实务中公司利用该条款规避基金知情权，损害基金权益的情况也屡有出现。

（三）私募基金股东利润分配请求权有了司法保障

“公司法解释四”完善了股东利润分配权的司法救济，确实保护了小股东的利益，给私募基金带来了春天。现实中，公司大股东通过操纵股东（大）会的形式不分配利润给小股东，同时，公司高管又领着高额报酬，享受着高消费。此种现象的畸形导致公司自治无法平衡利润分配问题。因此司法权对公司自治的适当干预，无疑让私募小股东觉得如沐春风。

（四）私募基金股东的优先购买权得到细化

“解释四”第十六条对自然人股东继承的规定可能会带来自然人股东和私募股权基金股东之间的博弈，私募基金可以在市场交易中要求在继承的情形下依然享有股东的优先购买权。其次，前述第十八条明确了私募基金股东行使优先购买权中“同等条件”。如果一个公司有包括私募基金在内的四个股东，其中一股东持有公司20%的股权。现该股东想转让其持有的股权，对股东以外的第三方的条件为收购10%股权，对价1000万，支付方式为现金，期限为签约之后3日内。如果私募基金要行使优先购买权，该转让股东给出的条件也必须是收购10%股权，对价1000万，支付方式为现金，期限为签约之后3日内。若条件是收购11%，对价1100万，支付方式是现金加股票，期限为签约之后10日内，则不构成同等条件。再者，“解释四”通过第二十条的规定为基金股东创造了行使优先购买权来获得优质公司股权的机会。如果私募基金在早期投资了优质公司，则可通过股东优先购买权制度获得该公司更多的优质股权。第二十一条又为私募基金提供了个人救济方式，若公司一年以内的股权转让情况出现规定的违法情况，私募基金有权行使撤销权或优先购买权实现自己的权益。总的来说，股东优先购买权的细化对私募基金领域的发展提供了良好的规则指引。

三、私募基金的应对策略

从上述分析不难发现，“解释四”给私募基金领域带来了春天，也披上了迷雾。随着私募基金在中国占据越来越多的市场空间，其广阔前景是可以预见的。为了进一步推动私募基金的健康成长，有必要拨开“公司法解释四”带来的迷雾，寻找私募基金的春天。

（一）慎重审阅与公司签订的投资协议，做到自卫与反击并举

为了防止基金承担过高举证责任，建议基金在签订协议时重点关注其交易文件并作出相应修订，可以约定控股股东在通过效力有瑕疵的决议并损害投资人利益的情形下，由公司和控股股东承担包括违约金在内的全部责任，以便应对善意第三人所提出的赔偿要求。同时，投资人也有比较明晰的路径来追究控股股东的责任。

并且，考虑到基金小股东利润分配所遭遇的阻碍，基金在与公司签订交易文件时可约定，明确限制公司大股东、董事、高管可能出现的违规行为，如董事、高级管理人员不得领取过高薪酬，控股股东不得操纵公司购买与经营无关的财物或者服务，用于其自身使用或消费，不得隐瞒或者转移利润以及不得以任何形式侵害股东权利[5]。

再者，基金公司应考虑在投资协议中增加或者强化董事的补偿条款，随着“解释四”董事担责条款的出台，私募基金董事的责任加重，为了规避其中的风险，建议私募基金与公司约定，私募基金派出的董事因履行董事职责而承担民事赔偿责任时，公司应给予私募基金相应的补偿。

为了应对投资公司未来股权转让的情况，私募基金有必要在签订交易文件时重视与“同等条件”有关的条款，进一步审查该条款是否足够清晰，以规避纠纷。同时，为了保证基金能在股东转让股权时及时有效的获得公司优质股权，可在公司章程或者股东协议中约定，如果私募基金想就股东转让的股权行使优先购买权，一旦其通知该转让股东，该转让股东不得拒绝出售其转让的股权。

（二）充分利用“公司法解释四”相关条款的除外规定

“解释四”第八条第一款中包括“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”，因此私募基金可以充分利用该除外规定，在公司章程或者股东协议中要求被投资公司以及被投资公司的其他股东对相关条款进行豁免。双方可约定，如果基金投资人同时投资了主营业务有实质性竞争关系的多个公司时，私募基金在被投资公司的知情权并不因第八条受到任何影响，以此避免不正当目的条款给私募基金带来的不利影响。

（三）积极争取私募基金在投资公司的董事席位

如果基金在公司董事会上可以派出董事或者可以委派监事、财务人员，则多了一次机会提起确认瑕疵决议无效或不成立的诉讼，为私募基金权利保驾护航。且在股东利润分配时可掌握表决权和话语权，一旦大股东操纵股东（大）会损害小股东利益，基金将以更有利的条件请求公司分配利润。

（四）提前审查拟投资公司日常运营和股权转让等情况，做到有备无患

为防止公司股东恶意利用规则转让股权，私募基金可以提前审查拟投资公司一年内的股权转让情况，若发现公司股东存在违反股东优先购买权的股权转让情形，私募基金可以自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内或者自股权变更登记之日起不超过一年内行使撤销权及优先购买权，以期获得更多的优质股权。

私募基金在中国具有广阔的发展前景和充足的市场空间，但在其发展过程中缺乏相关政策和规则的指引，随着“公司法解释四”的出台，相关规则的完善给私募基金以警示，中国私募基金有望进一步在资本市场健康成长。

[1]最高人民法院网．最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）[EB/OL]．(2017-08-28)[2017-09-16]．http：//www．court．gov．cn/fabu-xiangqing-57402．html．

[2]国务院法制办公室．中华人民共和国民法总则[M]．北京：中国法制出版社,2017．

[3]国务院法制办公室．中华人民共和国公司法（实用版）[M]．北京：中国法制出版社，2014．

[4]李爱阳．我国私募基金发展的现状及对策研究[J]．商业经济,2013，(12)：108-109．

[5]杜万华．司法解释出台的相关背景及主要内容[EB/OL]．(2017-08-28)[2017-09-16]．http：//news．ifeng．com/a/20170828/51782900_0．shtml．