《食品安全法》第一百三十六条进货查验义务浅析

文 / 彭涛 胡慧慧

2015年4月24日公布的新版《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。这是《食品安全法》首次将对食品经营者免于处罚的情形写进条款，在食品安全问题备受瞩目、食品监管日益严格的大环境下显得尤为可贵，体现了《食品安全法》宽严相济的立法艺术和科学严谨的立法态度。

然而从2015年10月1日至今，新《食品安全法》实施已两年，该条款在执法实践中使用频率较低，但存在一定分歧，尤其是对“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”的理解争议颇多。《行政处罚法》第四条第一款规定“行政处罚遵循公正、公开的原则”，那么，要在食品监管执法中做到公正的处罚，首先应该公平地确定各生产经营主体所承担的法律义务。在食品生产经营主体的法律责任的承担上，既要有公正的落脚点，也要有公正的出发点。结合行政法中“合理行政”“公平公正”“比例原则”“考虑相关因素”等原则和精神，本文从以下方面阐述对《食品安全法》第一百三十六条中“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”（以下简称“第一百三十六条规定的进货查验义务”）的理解。

经营者承担义务的界限

《食品安全法》第四条第二款规定“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任”。食品经营者作为食品产业链的末端环节，直接接触消费者，具有相当的社会责任和法律义务去保证食品安全，但与此同时，这种义务是有限度的。

一是经营者承担有限义务。通过《食品安全法》第二条第一项“食品生产和加工（以下称‘食品生产’），食品销售和餐饮服务（以下称‘食品经营’）”可知，经营者仅指食品销售和餐饮服务者，食品销售和餐饮服务环节仅是食品整个供应链的中间环节或末端环节，其食品或原料来源需要追溯到生产环节甚至种植养殖环节。某些食品安全问题可能产生于源头，通过提高食品经营者的义务来完全防范食品安全问题，客观来讲是不可能的。同时，食品经营者仅参与食品供应链的一个环节，让其承担整个食品供应链上的全部食品安全责任也是不公平的。因此，经营者承担的义务应是有限义务，而不是保证食品安全的绝对义务。

二是经营者承担的义务应限定在一定范围内。食品经营者承担的义务应与社会经济科学技术发展水平和食品行业发展状况紧密相关。首先，食品安全具有一定的隐蔽性，有些不安全因素是利用现有技术手段不能及时发现、准确认知的，不能苛求食品经营者超出其能力范围保证食品安全。其次，保证食品安全所需要的检验成本、控制成本相对较高，要求食品经营者过度履行食品安全查验义务，会造成高昂的社会成本和不必要的资源浪费，既不经济也不合理。所以，经营者应承担的义务应限定在适当范围内，符合现在社会经济科学技术发展水平和行业发展状况及经营者所能承担的责任情况。

对进货查验义务的理解

《食品安全法》第一百三十六条规定免于处罚的首要条件为“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，对于该义务所包含的内容和范围，大家具有不同的见解。孙人清在《中国医药报》发表的《浅谈新〈食安法〉豁免处罚条款的适用》中认为，该条款所规定的义务分为两个层次：“一个是所有食品经营者都应当查验合格证明文件，另一个是食品经营企业还应当对查验情况进行记录”（孙人清.浅谈新《食安法》豁免处罚条款的适用[N].中国医药报，2016-07-04（003））。李卫群在《中国工商报》登载的《对执行新〈食品安全法〉几个问题的思考》中认为，“食品经营者已经履行了进货查验等法定义务，此处的‘等’应作等外理解，还应当包括新法第四十七条规定的自查自改义务、第五十三条第四款规定的批发销售记录义务”等（李卫群.对执行新《食品安全法》几个问题的思考[N].中国工商报，2016-01-07（003））。

笔者认为，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”所表述的义务是基于《食品安全法》第五十三条规定的，内容更广泛的进货查验义务。从文义角度来看，首先，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”在表述中使用了“本法规定的”作为状语，而没有表述为食品经营者履行了本法第五十三条规定的进货查验义务。因此，第一百三十六条规定的进货查验义务包含了第五十三条规定，但不限于该规定。其次，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”在表述中使用了“等”字，表示列举未尽，故第一百三十六条规定的进货查验义务不限于进货查验本身的义务，应具有一定的引申意义。但与此同时，对法条引申意义的理解应是有限的，过分的引申将会对条款扩大解释，是不可取的。

进货查验义务的四个层次

第一层次，基础性义务层次。基础性义务是《食品安全法》第五十三条直接规定的，其核心内容为：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称‘合格证明文件’）”。同时，《食品安全法》第五十三条第二、三、四款分别对食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业作出了具体规定，将进货查验义务扩大到进货查验记录、凭证保存以及销售记录等义务。这种基础性义务，是保障经营环节食品安全应做到的最低义务。食品经营者可通过《食品安全法》第五十三条准确获悉其在进货查验环节应尽到的基础义务。小型食品经营者应做到该层次的进货查验义务。

第二层次，一般性义务层次。经营者应承担的一般性义务内容分散在《食品安全法》的不同条款中。如《食品安全法》第四十七条规定：“食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价”。该规定要求食品经营者具有定期对食品安全状况进行检查评价的义务，该义务也适用食品经营者在进货查验时的情形，即食品经营者在进货查验时应对食品安全状况进行检查评价。《食品安全法》第五十四条第一款和第二款、第五十六条第一款等条款的规定，都可以作出类似的解释。

一般性的义务要求食品经营者在进货查验时，知晓自己的一般性义务。较大个体工商户、具有一定规模的食品经营企业等应做到该层次的进货查验义务

第三层次，标准性义务层次。标准性义务要求食品经营者对食品的采购进行一定的实质审查，包括《食品安全法》第三十四条关于禁止经营食品的部分规定，第三十八条关于生产经营的食品中不得添加药品的规定，第六十七条关于预包装食品的包装上应当有标签的规定等等。

标准性义务是指在具备一定食品专业知识和技能的基础上，食品经营者利用专业知识和技术手段，能够预防《食品安全法》中规定的部分违法行为。如《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营下列食品中，第（六）项“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。经营者可凭借其拥有的知识和经验，通过感官辨别或快速检验方法一定程度上可辨识此类食品。连锁超市、大型商场等应做到该层次的进货查验义务。

第四层次，高度性义务层次。高度义务要求食品经营者高度关注食品安全问题，主动采取措施发现问题。《食品安全法》第三十四条规定的禁止生产经营下列食品中，第（一）项“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”；第（二）项“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”等。作为经营者，其有高度的义务去防止这些食品进入消费领域。如当国内外发生特定的食品安全事件时，经营者主动进行调查，通过向生产商详细了解情况，主动采样委托检验检疫等方式，防止经营过程中可能出现的不安全食品。大型批发商、食品总代理商等食品经营者应履行该层次的进货查验义务。

对食品经营者履行进货查验义务的认定

在实际法律适用过程中，关于如何判断经营者履行了第一百三十六条规定的进货查验义务存在一定争议。张彦龙在《中国医药报》发表的《仅履行进货查验义务能否免除经营不合格食品的责任》一文中举了一起关于微生物检验不合格的案例，其认为“该超市索取供货方的证照资质和产品进货台账、生产厂家出厂检验报告等行为看似已经具备了上述三个条件，但本文认为该超市还有相应的义务没有尽到”（张彦龙.仅履行进货查验义务能否免除经营不合格食品的责任[N].中国医药报，2015-05-25（003））。而覃仁华在《中国医药报》发表的《履行了进货查验等义务可免于处罚》一文中，则提出了相反的观点，认为“经营者只需进行形式上的进货查验”“符合法定情形的就可免于处罚”（覃仁华.履行了进货查验等义务可免于处罚[N].中国医药报，2016-06-13（003））。从以上论述可以看出，两位作者关于是否适用《食品安全法》第一百三十六条的主要分歧就在于如何判定经营者是否履行了进货查验义务。而笔者认为，判定经营者是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务通常需要从以下几个方面考虑：

首先，应当考虑经营者的实际情况。《食品安全法》在第五十三条规定食品经营的进货查验义务时，对食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业作出了不同规定，这是《食品安全法》通篇唯一一次出现食品经营企业、实行统一配送经营方式的食品经营企业以及从事食品批发业务的经营企业主体等的条款，《食品安全法》仅仅在该条款中对食品经营者进行了区分。从该条款的表述中我们不难看出这样的立法思想：不同经营者应尽的进货查验义务是不同的，也体现出《食品安全法》充分考虑了不同经营者履行义务能力的差异。

在上述立法思想的指导下，笔者认为经营者是具体的，经营者与经营者之间是有差异的，必须承认经营者在认知能力、管理能力、食品安全风险防控能力上的差异。一般而言，大型食品经营企业履行进货查验义务的能力优于中小型个体工商户，大型连锁企业优于一般非连锁的经营企业，批发商优于零售商，总代理优于次级代理。在判定经营食品是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务时，要根据经营者的实际情况确定其应履行进货查验义务的层次。如一个偏远山区的村口小卖部，在特定情况下，如果它尽到的进货查验义务满足第一个层次，就可以认定其履行了第一百三十六条规定的进货查验义务；一个著名食品全国总代理商，即使尽到的进货查验义务达到第三个层次，在特定情况下，依然可以认定其未合格履行第一百三十六条规定的进货查验义务，因为它本应该达到第四个层次。综上所述，实际工作中，应根据经营者的实际情况作出合理的评估，确定其应尽的进货查验义务的层次，再结合具体问题进行进一步分析判断。

其次，应具体分析涉及的违法事实。《食品安全法》对食品经营者规定了诸多的违法行为，大致可以分为两类：一类是食品经营者存在的管理缺位的问题，另一类是所经营的食品本身存在的质量问题。抛开两者之间的因果关系不论，后者占了《食品安全法》规定的违法行为的大多数。违法的食品多种多样，违法食品涉及的问题更是纷繁复杂。因此，在判定食品经营者是否履行了进货查验义务时，需对具体事实具体分析。如经营者经营了超范围使用食品添加剂的食品，且该食品添加剂已在产品标签上明示，只要经营者具备一定的食品专业知识，在进货查验时就能从食品标签上发现这个问题，这属于第三个层次的进货查验义务。但如果违法主体是一个小型个体工商户，不具有第三层次的进货查验义务能力，事实证明他已经履行了第二层次的进货查验义务，那么就可以认定他履行了进货查验义务，在满足该条款其他条件的情况下，可以适用该条款，免于处罚。如果违法主体是一个大型连锁超市，那么它具有履行第三层次的进货查验义务能力，出现这样的违法行为，说明其未尽到第三层次的进货查验义务，则应认定其不符合《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验义务。

再次，应考虑到其他情况。《行政法》的一项原则为“考虑相关因素原则”，即在作出违法性质认定和处罚裁量上充分考虑相关的因素。《行政处罚法》作了进一步明确，其第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这就要求在适用《食品安全法》第一百三十六条时至少要考虑违法事实、违法行为的性质、违法行为的具体情节、违法行为的社会危害程度等因素。法律适用过程中面临的实际情况是复杂的，在不同案件中考虑的因素也不尽相同。在作出违法认定之前要考虑到尽可能多的影响因素和其他情况，进行综合的分析判断，形成最终的判定，整个过程中必须考虑合法行政、合理行政。

综上，食品经营者承担的义务是有限度、有层次的。根据经营者的实际情况，不同经营者承担的进货查验义务的层次应是不同的。在判断食品经营者是否履行了第一百三十六条规定的进货查验义务时，要从经营者的实际情况出发，具体分析涉及的违法事实，并考虑其他相关因素，最终进行综合的分析判断，形成最终的判定，并充分落实《行政处罚法》 “行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。