高等学校预防与处理学术不端行为办法及其征求意见稿与几点拙见之比录

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

高等学校预防与处理学术不端行为办法及其征求意见稿与几点拙见之比录

王力

（武汉大学，湖北 武汉 430072）

当今中国学术不端行为屡被曝光，引发社会各界广泛关注。适值教育部发布高等学校预防与处理学术不端行为办法征求意见公告，笔者结合研究课题撰写提交了“对《高等学校预防与处理学术不端行为办法（征求意见稿）》的几点拙见”，其中部分意见被采纳。为此，基于对正式颁布的实施办法及其征求意见稿与笔者意见稿三者之间较为详尽的比较记录，撰写成文予以发表，希冀能为国家依法治教宏伟进程增添一处注脚。

高等教育；预防与处理；学术不端；比录

一、引言

对《高等学校预防与处理学术不端行为办法（征求意见稿）》的几点拙见（以下简称几点拙见），系笔者2016年4月提交教育部法制办公室的应征函件，此次藉比录公之于众。

2015年8月，笔者获批中国学位与研究生教育学会研究学术不端行为课题。是年9月突发重疾入院抢救治疗，及至次年入春后方可忍痛站立跛行。教育部于2016年4月发布高等学校预防与处理学术不端行为办法征求意见公告（以下简称征求意见稿），笔者课题与此举措为同一研究方向，因此克服身体不适抓紧成稿后寄出。

高等学校预防与处理学术不端行为办法（以下简称实施办法）自2016年9月1日起施行。笔者将实施办法及其征求意见稿与所撰之几点拙见逐条对比，发现提交之意见，部分被采纳，甚喜甚慰。

实施办法较之征求意见稿，亦出现其他修正之处。显然，对于征求意见稿，许多智识之士亦提出过宝贵意见并被教育部采纳。如科学网赵美娣博客2016年4月14日刊载的“对《高等学校预防与处理学术不端行为办法》的几点看法”，同样提出对匿名举报应予以高度重视，与笔者观点不谋而合。该文针对有偿发表论文的意见，亦为实施办法采纳，取消了征求意见稿中将有偿发表论文认定为构成学术不端行为的条款内容。

故须说明，本文所录内容，非一己之功不可专美。与己无涉之修正内容，更未纳入文中掠人之美。

征求意见稿发布伊始，传媒多冠以拟对高校学术不端行为严重者开除或解聘的醒目标题予以转载。民众对法律、法规的谦抑性要求大多不够理解，不太接受。与之相反，抑制乱象须用重典的观念却深入人心，更有抄袭入罪的鼓噪之声充斥坊间。

如何看待包含学术不端在内的抄袭剽窃行为，《论剽窃》[1]是值得借鉴的一部重要文献。该书作者理查德?波斯纳（以下简称波斯纳），是久负盛名的法律经济学领军人物之一，同时还是美国著名法官，具有丰富的法律实务经验。

发达国家高校对学术不端行为者予以开除惩处不乏其例，波斯纳认为，“对于学生和教员来说，其他常见的制裁是开除或其他正式的责罚，这些制裁尽管处于常规法律程序之外，但在终极意义上却是基于学生和教员对学校承担的默示合同义务的违反——该义务即不能剽窃。”[2]

此种惩处更多成功体现于私立高校，公立学校所面临的状况则如《论剽窃》一书所描述的，“有关剽窃的诉讼……（如果涉案学校是公立学校的话）……这些诉讼使一些学校管理者对开除剽窃学生感到诚惶诚恐。”[3]

默示合同是为一项关键，一定意思上私立高校与公立学校的区别正在于此。私立高校的默示合同是成立的，而公立学校与师生之间，却不能以单一合同关系予以调整。因此，公立学校对于是否确立开除规制，须慎之又慎。实施办法中已取消开除的惩处条款，本篇对此不再赘述。

值得注意的是，无论征求意见稿还是实施办法，均未包含涉知识产权相关内容。

首先，“版权侵权行为和剽窃之间有相当大的重叠部分。”[4]实施办法不应忽视涉知识产权学术不端行为的存在。

其次，侵犯知识产权较之于抄袭剽窃更为严重。波斯纳认为，“同时侵犯了版权的剽窃要比没有侵犯版权的剽窃受到更多谴责。侵犯版权的剽窃是在违反伦理的同时又毫无疑义地违反了法律。”[5]然而，囿于其涉知识产权属性，仅以赔偿财产的代价即可规避实施办法包含解聘在内的任何惩处。

对于涉知识产权学术不端行为缺失高规格行业法规予以调整的现象，期待能够在未来得到重视并予以进一步修正完善。

二、据实比录

为方便阅读，本节所提之征求意见稿、几点拙见、实施办法，均加注书引号，且均按此次序进行比录。

1、纠正逻辑错误，提升匿名举报成功率

《征求意见稿》第三章第十三条：

以匿名方式举报，但事实清楚、证据充分或者线索明确的，高等学校认为必要的，也可以受理。

《几点拙见》第二条：

如果“事实清楚、证据充分”，则应予以受理，而非“可以受理”。

《实施办法》第三章第十三条：

以匿名方式举报，但事实清楚、证据充分或者线索明确的，高等学校应当视情况予以受理。

2、受理与调查环节增设咨询职责

《征求意见稿》第三章第十二条：

高等学校应当明确具体部门，负责受理社会组织、个人对本校教学科研人员、管理人员及学生学术不端行为的举报。

《几点拙见》第四条：

亦应增加设计一种对涉知识产权举报案发出建议书的方式。负责受理举报的部门，如果发现举报案实为知识产权法律纠纷内容，应向举报者出具意见书建议其走法律程序，进而得出对其举报不予受理的结论。

《实施办法》第三章第十二条：

高等学校应当明确具体部门，负责受理社会组织、个人对本校教学科研人员、管理人员及学生学术不端行为的举报；有条件的，可以设立专门岗位或者指定专人，负责学术诚信和不端行为举报相关事宜的咨询、受理、调查等工作。

3、取消从重惩处条款，以辞退取代开除，降低本办法独立惩处力度

《征求意见稿》第五章第二十九条：

（四）降低专业技术职务等级、撤销专业技术职务或行政职务；（五）开除或解聘；认定为学术不端行为且情节严重的，应当对责任人给予第（四）项或第（五）项规定的处理。

《几点拙见》第五条及其第1点：

学术不端行为的认定，于学人声誉而言，事关重大……“剽窃者永远不能完全恢复名誉”。

由……教育部颁布，具备行政法规属性……认定被举报人存在学术不端行为，若被举报人认为自身合法权益遭遇侵犯，具备依据行政诉讼法提起行政诉讼的权利。……惩戒程度也应相对减轻。

《实施办法》第五章第二十九条：

（四）辞退或解聘；

……同时，可以依照有关规定，给予警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除等处分。

4、免除高校受理申诉权，由教育行政部门承担行政法规主体权责

《征求意见稿》第五章第三十条：

（四）申诉途径和期限。

《征求意见稿》第六章第三十六条：

异议人或申诉人对复核决定不服，仍以同一事实和理由提出异议的，不予受理。

《几点拙见》第五条及其第4点：

被举报者的权利应得到充分的保护，不易申诉即止。

宜精心设计处案的救济程序以满足法规的谦抑性要求……对于被举报人施以更高层级、更加充分的救济，实为必要。

若缺失教育行政部门在受理复议方面相对于高校的“提级管辖”权，被举报者既有理由诉教育行政部门不作为，又易滋生“法外”上访的不利局面。

《实施办法》第五章第三十条：

（四）救济途径和期限。

《实施办法》第六章第三十五条：

当事人对复核决定不服，仍以同一事实和理由提出异议或者申请复核的，不予受理；向有关主管部门提出申诉的，按照相关规定执行。

三、对《高等学校预防与处理学术不端行为办法（征求意见稿）》的几点拙见

本节内容系2016年4月应征稿件原文，故未依论文规范编辑，此处亦保持原状不再改动。

1、措辞宜更为严谨

《高等学校预防与处理学术不端行为办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）第三章第十三条第（二）款要求“有实施学术不端行为的事实”，第（三）款要求“有客观的证据材料或者查证线索。”

此处行文沿袭了在我国曾经惯用的法律、法规“正式”撰写手法，其目的在于强调举报者提供的举报内容应客观、真实、有效。但作为程序要求，此处措辞不应肯定其提供的内容确系实施事实，提供的证据确系客观有效。而第五章第三十二条已通过“调查处理过程中，发现举报人存在捏造事实、诬告陷害等行为的，应当认定为恶意举报”条文，对举报的行为进行了规范。

因此建议将第十三条第（二）款及第（三）款分别修改为，“应如实举报实施学术不端行为的事实”；“应提供举报实施学术不端行为的证据材料或者查证线索”。

2、逻辑错误应予纠正

第十三条同时规定，“以匿名方式举报，但事实清楚、证据充分或者线索明确的，高等学校认为必要的，也可以受理。”

尚未受理并展开调查核证，显然不可先行认定“事实清楚、证据充分”。这种逻辑硬伤，可能导致匿名举报人产生失望情绪，丧失举报的热情。

即便置上述逻辑错误于不顾，如果“事实清楚、证据充分”，则应予以受理，而非“可以受理”。

3、匿名举报有其必要性

从文中可以感受到，匿名举报不受鼓励。但匿名举报有其必要性，比如下级举报上级，学生举报老师，其举报“成本”非常之高，危险性非常之大。而被举报者身边的人或者同行，却大多是最了解内情的人，是最能对学术不端行为形成有效监督的人群。这方面的缺失，将使预防学术不端行为的成效大打折扣。

匿名举报必须“事实清楚、证据充分”，难道实名举报无须“事实清楚、证据充分”？因此，即便有必要在文中将实名举报与匿名举报进行区分，也不应该采用是否“事实清楚、证据充分”的标准。例如，可制定与被举报人有直接利害关系的人可匿名举报的条款。

4、有必要设立涉知识产权认定事实的纠错机制

第二十三条规定，“调查过程中，出现知识产权等争议引发的法律纠纷的，且该争议可能影响行为定性的，应当中止调查，待争议解决后重启调查。”

该条仅考虑到了举报查证期间所发生的涉知识产权纠纷状态，未能全面考虑案前、案后存在涉知识产权纠纷应如何处置的问题。

认定学术不端行为后，若被举报人提起知识产权法律诉讼并获得了权利认定，那么对其之前的学术不端行为的认定，应明确相应路径予以纠错。

由此可见，亦应增加设计一种对涉知识产权举报案发出建议书的方式。负责受理举报的部门，如果发现举报案实为知识产权法律纠纷内容，应向举报者出具意见书建议其走法律程序，进而得出对其举报不予受理的结论。

对于案前已有知识产权法律纠纷结论的举报，存在两种情形。一种为败诉方将举报视为另一条诉求自我利益的途径。另一种为胜诉方因考虑《办法》与法律结论系不同类型的惩处结果，希望以相同结论叠加对败诉方的惩处而提出举报。那么对于这两种类型的举报是否受理，亦是应予考虑的问题（“待争议解决后重启调查”是为一种对应模式）。

5、被举报者的权利应得到充分的保护，不易申诉即止

学术不端行为的认定，于学人声誉而言，事关重大。正如法经济学鼻祖理查德?波斯纳在其《论剽窃》（北京大学出版社，下同）一书中所描述的那样，“剽窃者永远不能完全恢复名誉”。（P7）

（1）《办法》系由国家行政部门——教育部颁布，具备行政法规属性。依据《办法》认定被举报人存在学术不端行为，若被举报人认为自身合法权益遭遇侵犯，具备依据行政诉讼法提起行政诉讼的权利。因此，教育部对《办法》的法律地位，似有进一步斟酌的必要。

若目前时机尚不成熟，不宜提升至法律层面，则可以考虑以通知的形式，建议或者要求高校制定各自的“预防与处理学术不端行为办法”。相应的，惩戒程度也应相对减轻。

（2）《办法》规定，由高校所明确的部门负责受理，由学校学术委员会组成调查组开展调查后作出认定结论，最后由高校给予相应处理。

从这一运作程序中可以发现，被投诉者实际应具备的两种不同性质的申诉被混同在一起了。

申诉人，其一可能是对被认定为学术不端行为结论及其程度不服，其二可能是对处理结果及其程度不服。但第三十四条“举报人或被举报人对处理决定不服的可以……提出异议或申诉”的文字部分，仅赋予了对处理决定不服的申诉权利。

（3）第三十六条“异议人或申诉人对复核决定不服，仍以同一事实和理由提出异议的，不予受理。”实际关闭了被举报者申诉的大门。

事实本身，可分为客观事实和认定事实（法律事实）两种。此处仅以事实为标准，难以服众且含义模糊。而理由一词，亦非标准“法律”词汇，易形成歧义。

建议采用诸如“不能提供新的证据的不予受理”等类似词句形成此处的条文内容。

（4）宜精心设计处案的救济程序以满足法规的谦抑性要求。

第五章规定了五种对学术不端行为的处理结果，其中第（四）项及第（五）项，对被举报人关系重大，事涉宪法赋予公民的劳动权或受教育权。

《论剽窃》一书这么写道：“大部分有关剽窃的诉讼都是由被开除的或因剽窃而受到处罚的学生提起的，而不是针对他们提出指控。这些学生编造出来的别出心裁的诉讼理由囊括了从违约到违反法律正当程序（如果涉案学校是公立学校的话）的种种法律理论。这些诉讼使一些学校管理者对开除剽窃学生感到诚惶诚恐。”（P42）

与国外大多高校，特别是排名靠前的高校属于私立高校不同，《办法》是适用于公立大学的国家行政机关法规。因此，对于被举报人施以更高层级、更加充分的救济，实为必要。

据此，若缺失教育行政部门在受理复议方面相对于高校的“提级管辖”权，被举报者既有理由诉教育行政部门不作为，又易滋生“法外”上访的不利局面。

（5）《办法》之于法律，无以规避，直面无惧！

《办法》的法规属性若被确认，不妨明文赋予不服复议结果的被举报者，具有提起法律诉讼的权利。

虽然法律层面，基本只能从认定学术不端行为事实的程序是否合规进行审理，但一方面能使被举报者感受到在保障自身权利时，法律并未缺失而是与其同在。另一方面法律介入亦是监督、审查教育行政部门能否遵循申诉程序的一种有效手段，可在一定程度上起到预防高校过度盲目自治，抑制高校“寻租空间”的作用。

以上拙见不当之处，文责自负。惟愿能够起到些许参考作用。

[1] 沈明译，理查德·波斯纳.论剽窃[A].北京：北京大学出版社，2010.

[2] 沈明译，理查德·波斯纳.论剽窃[A].北京：北京大学出版社. 2010（38）.

[3] 沈明译，理查德·波斯纳.论剽窃[A].北京：北京大学出版社. 2010（42）.

[4] 沈明译，理查德·波斯纳.论剽窃[A].北京：北京大学出版社. 2010（15）.

[5] 沈明译，理查德·波斯纳.论剽窃[A].北京：北京大学出版社. 2010（53）.

[6] 教育部.高等学校预防与处理学术不端行为办法（征求意见稿）[Z].2016.

[7] 教育部.高等学校预防与处理学术不端行为办法[Z].2016.

[8] 中华人民共和国宪法[Z].2004.

[9] 中华人民共和国高等教育法[Z].2015.

[10] 苏力译，理查德·波斯纳.法理学问题[A].北京：中国政法大学出版社.2002.

[11] 苏力译，理查德·波斯纳.超越法律[A].北京：中国政法大学出版社.2001.

（责任编辑：占雨秀）