缺席判决案件及其审理方式研究

何诘弥

[摘要]文章认为，民事缺席判决存在两种立法例，是否采纳拟制自认，并非对席判决主义与缺席判决主义的区别标准。目前我国关于缺席判决立法不明确，对缺席判决的救济制度、证据审查、审判组织形式等尚无明确的法律依据。文章通过比较各国缺席判决模式，从实践研究着手，对我国缺席判决案件审理过程中面临的问题进行分析，以期增强缺席判决的公信力和客观价值。

[关键词]缺席判决主义；对席判决主义；拟制自认；主张责任

一、缺席判决的两种模式辨析

（一）缺席判决的两种模式

就目前世界各国民事诉讼立法而言，在缺席判决的立法模式上存在两种选择：一是缺席判决主义，一是对席判决主义（亦称一方辩论主义）。前者赋予法院以缺席事实本身即可对缺席方为不利益判决进而终结诉讼。后者则采取了另一种思维模式，即在法律上拟制双方对席，出席方如常的辩论以及缺席方所提供文书中的记载，法院均应予以斟酌进而裁判。很明显，这两种立法例不仅在基本内容上不同，而且在立法基点以及所体现的基本思想亦不同。

采用对席判决主义的国家如日本，其《新民事诉讼法》第158条规定：“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日不出庭或虽出庭而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其他准备文书所记载的事项视为陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。”学界的主要争议在于对缺席判决主义的概念界定。一种理解认为，所谓对缺席方的“不利益判决”即为败诉判决，也就是说，一旦一方缺席，可直接宣告对方胜诉。另一种理解认为，“不利益”的涵义乃缺席方的诉讼资料和证据资料被摒弃于法官斟酌范围之外，尽管如此，缺席方仍非必然败诉，因为法官尚需就出席方提供的诉讼资料和证据资料进行单方审查，出席方仍存在请求不成立之可能性。本文认为，第一种见解下的缺席判决主义起源于古罗马时期，《十二表法》第一表传唤之七规定：“诉讼当事人一方过了午时仍不到庭的，承审员即应判到庭一方胜诉”，可称其为原教旨型的缺席判决主义，这种安排优先考虑了诉讼效率，但对诉讼公正未予充分关注。现今大陆法系各国立法例均采第二种理解，如德国《民事诉讼法》第331条规定：“（一）被告在言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认；（二）如果认为诉之申请为正当，即依其申请而为判决，认为不正当时，驳回其诉。”我国《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第241条在《民事诉讼法》第144条的基础上规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”确立了我国的对席判决主义。

（二）拟制自认与缺席判决两种模式的关系

首先，前文已述，缺席方拟制自认出席方主张为真，与缺席方败诉并无绝对关系；其次，对席判决主义中拟制双方对席的手段除了拟制缺席方为一定陈述外，另可拟制缺席方自认。综上，本文认为，缺席判决主义与对席判决主义对拟制自认的态度并非两者区分的关键所在，是否采用拟制自认，并不因缺席判决主义与对席判决主义有别。

举例而言，采用缺席判决主义的德国，在其《民事诉讼法》第138条第3款规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。”第331条第1款规定：“被告在言辞辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认”；而采取对席判决主义的日本在《新民事诉讼法》第159条第1款亦有类似规定：“当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。”第159条第3款规定：“本条第一款的规定准用于当事人在口头辩论期日不出庭的情况……”。

（三）缺席判决两种模式的区别

有观点认为，缺席判决主义与对席判决主义的区别仅在于缺席方所提供的诉讼资料和证据资料是否进入法官斟酌范围之内。在此认识下，在缺席方未提供任何资料的情况下，缺席判决主义下作出的判决与对席判决主义下作出的判决并无不同。此时，缺席方未提供任何资料，法官无可斟酌之物，无须就斟酌范围进行讨论。在法官仅需就出席方提供的诉讼资料和证据资料进行单方审查的语境下，此时做出的既是缺席判决，也是对席判决。

更为明确地说，缺席判决主义与对席判决主义，仅会在这么一种情况下发生区分——一方在开庭期日前向法院提供了诉讼资料和证据资料，但在开庭期日缺席。

二、我国对席判决主义下缺席判决案件审理面临的问题

为使行文便利，选取实践中最为常见的被告未到庭应诉作为研讨模型，同时，为使切题，进一步假定，被告在开庭期目前向法院提供了诉讼资料和（或）证据资料，但未到庭应诉。

（一）对原告提供的诉讼资料及证据资料应如何审查

对原告提供的诉讼资料及证据资料，有形式审查及实质审查两种意见。形式审查说认为，只要原告提供的证据形式要件具备，则认定其证明力（事实上降低了其证明标准）；实质审查说认为，即使缺席审判，法院亦应对证据要求进行实质审查，有时法官甚至必须亲自调查并核实证据。本文认为，原告的诉讼资料及证据资料的审查，与在对席判决中的审查并无原则不同，应对证据的形式要件和实质要件一并进行审查。

限于本文主旨，在此主要探討拟制自认的问题。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”对自认的构成要件之一规定为“明确表示承认”，可见未对拟制自认进行规定；《最高人民法院（关于民事诉讼证据的若干规定）》第8条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”即便仅从文意上看，对拟制自认的认定也是非常严格的。在被告不完全应诉（开庭期日前提交诉讼资料、证据资料，但开庭期日缺席）的情况下，即使被告对原告的主张未否认亦未提供反证，也不应视为被告对原告主张的认可；在完全不应诉（开庭期日前未提交诉讼资料、证据资料，开庭期日亦缺席）的情况下，更无拟制自认适用的空间。在此前提下，我国民事诉讼缺席判决中诸如“被告放弃答辩权利即视同认同原告的主张”“被告放弃质证权利即视同对原告的举证没有异议”之类的表述，并不妥当。endprint

（二）被告在开庭期日前向法院提供了诉讼资料，但未提供证据资料，亦未到庭应诉，应如何审查

辩论主义的第一命题是，未在当事人辩论中出现的要件事实，不能作为裁判的基础，学界在论及该命题时，一般称其为主张责任。大陆法系通说认为，如果当事人没有就有利于己的要件事实加以主张，则法院不会使用相应的法律规范，当事人将因此受到不利益。对于法院来说，主张责任则意味着，未经当事人辩论的要件事实，不得作为裁判基础。

那么被告于开庭期日前向法院提交诉讼材料的行为，是否可视为“主张”？本文认为，尽管在我国实定法规定为：“对……双方的诉辩理由……进行审理”，缺乏上述日本《新民事诉讼法》第158条“视为陈述”之明确规定，在解释上，特别在直接言词原则的严格要求下，似乎确实有一定跳跃。但对此不应僵化理解，如果被告已经在答辩中陈述了抗辩事实和理由，应认为其已实际应诉并提出了主张，若仅因被告未在庭审中以口头的方式主张为由，法官即不将该主张纳入法庭调查的范围进行斟酌，相当于剥夺了被告的答辩权，有失诉讼公正。同时，将被告方提交的诉讼材料视为陈述并进行审查，乃对席判决主义“在法律上拟制双方对席”之本意。

当然，若被告仅提供诉讼资料未提供证据资料，在除原告自认或时效抗辩等的绝大多数情况下，根据《民事诉讼法》第64条第1款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”则被告的主张将因无相应证据予以证明而不被采纳。

（三）被告在开庭期日前向法院提供了证据资料，但未提供诉讼资料，未到庭应诉，应如何审查

本文认为，就此情况下，对被告提供的证据资料，应分为本证和反证两类讨论。通说认为，本证是指对要件事实负有证明责任的一方当事人提出的用以证明该要件事实的证据，反证则是指对要件事实不负证明责任的一方当事人提出的用以证明该要件事实不存在的证据。

若被告在开庭期目前向法院提供的证据资料为反证，则法官应当运用逻辑推理和经验法则对原、被告提交的证据进行全面、客观的审查，并对证据的证明力作出判断，进而认定事实；为确保诉讼程序的安定性，在此情况下，可以适当放宽依职权调查取证的范围，力求所认定的法律事实接近客观事实。

若被告在开庭期日前向法院提供的证据资料为本证，且其并未提供答辯状等诉讼资料，根据本证的性质，这里将出现一种“皮之不存，毛将焉附”的困境。从主张责任的法理出发，有禁止法院通过证据资料补充诉讼资料之嫌。这意味着，如果在被告仅向法院提供证据资料而未提供诉讼资料，法院不得从证据资料中抽象出诉讼资料，那么被告将视同未提出主张，将承担诉讼上的不利益。当然，本文所持的这种观点仅是诉讼程序理念上的产物，有待立法和实践的进一步探索。

[责任编辑：农媛媛]endprint