论标准制定组织披露规则的完善

谭袁

摘要：标准的制定越来越无法绕开专利，标准的公共性与专利的私有性之间存在冲突。专利权人为了实现自身利益的最大化，在标准制定过程中往往会采取欺诈的方式故意不披露其专利，通过“暗度陈仓”的方式促使其专利被纳入标准之中。借助于标准给其专利所带来的垄断力，专利权人就能向标准实施者提出种种不合理的许可要求。标准制定组织的披露规则对于预防这一问题具有重要的价值。披露规则不是标准制定组织与专利权人之间的一种合同，而是类似于行业协会的自律性规定。标准制定组织可以借助于披露规则对专利权人提出超出合同法范围的披露义务要求。但是，披露规则所存在的非强制性、过度依赖专利权人的主动披露、不当地规定了专利检索豁免、不要求标准制定组织对所披露的信息进行实质性审查、对不披露行为应承担的不利后果规定不足等方面的问题，大大限制了披露规则的效果。

关键词：专利 标准制定组织 披露义务

标准在现代社会尤其是信息通信技术领域中的作用日益彰显，标准中可能包含一些专利技术。那些必须为标准所纳入且无法避开的专利，就是标准必要专利（Standard Essential Patent，SEP）。由于标准具有开放性、公共性，而专利具有私有性，二者之间的冲突决定了标准之中应当尽可能少的纳入专利。因此，标准制定组织在制定标准的过程中，需要对所有可能被纳入标准的潜在专利技术有全面而准确的把握。目前，大多数标准制定组织都高度依赖于专利权人主动披露其可能被纳入标准的专利信息。专利“蜕变”成标准必要专利将给专利权人带来巨大利益，这不仅表现在其实施范围的扩大，而且也体现在标准化将赋予专利权人更强的垄断地位。因此，许多专利权人都非但不主动进行披露，反而还故意隐瞒其专利，甚至欺诈标准制定组织，以达到使标准制定组织误以为不包含专利从而将其专利纳入标准的目的。由于标准制定后许多企业已经依据标准从事生产，进行了大量的投资，再转向其他标准的成本巨大，从而被最初所选定的标准“锁定”。标准锁定会使得SEP权利人借此获得垄断力，其可能会滥用垄断力向标准实施者索取高价或提出其他一些不合理的条件，或者拒绝进行许可，从而使得标准实施者无法实施标准从事生产。对于专利权人的这种欺诈行为及引发的标准必要专利纠纷，虽然可以通过事后的司法救济等方式予以打击，但是这将耗费大量的资源，因此，事前的预防对于制止这种欺诈行为和标准必要专利纠纷具有重要作用，应当更加重视标准制定组织的专利披露规则的完善，打击专利权人在标准制定过程中的投机行为。相比于产品的竞争，标准的竞争更具全局性的意义。许多国家都已经意识到了标准的重要性，我国也将实施标准化战略上升到国家战略的层面。就目前而言，标准可以依据制定主体的不同而分为由政府或其授权的机构制定的标准，以及由非政府实体组织制定的标准。当前国际上通行的一些标准如WiFi标准、移动通信标准等就分别是由“电气和电子工程师协会”（IEEE）和欧洲电信标准化协会（ETSI）所制定。而且全球范围的标准必要专利纠纷也主要集中在这些非政府实体组织所制定的标准。通过结合全球范围内的标准必要专利纠纷案件，分析这些国际上的主要标准制定组织披露规则所存在的不足，可以为我国相关标准制定组织披露规则的完善提供有益借鉴。

一、标准制定中的“特洛伊木马"问题：几个典型案例

在标准制定的过程中，存在着“特洛伊木马”现象，专利权人通过欺诈的手段促使标准制定组织将其专利纳入标准，待标准制定完成以后再向标准实施者提出种种不合理的要求。此时由于标准已经制定且可能被广泛实施，替代标准中的专利技术是不可能的。在实践中，不仅在欧美等国家，在中国也出现了类似的案例。透过这些典型案例，有助于我们洞悉因专利权人不披露专利信息而引发的诸多纠纷的本质。

（一）季强、刘辉与兴诺建筑公司专利侵权案

最高人民法院受理的第一个标准必要专利案件是辽宁省高级人民法院就季强、刘辉与兴诺建筑公司专利侵权案所作的请示。在该案中，被告兴诺公司实施的是建筑领域内的一项标准，專利权人参与了该项标准的制定，但却并未披露其专利权。待标准正式实施以后，专利权人针对兴诺公司提起了专利侵权之诉。2008年7月最高人民法院在复函中指出：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”这是最高人民法院首次就标准必要专利侵权问题表明态度，有法院在具体的案件中援引该复函的意见作为判决的依据。

其实早在2002年6月，国家质量监督检验检疫总局就发布了《标准化工作导则——第2部分：标准中规范性技术要素内容的确定方法》，其中在附录D专利中的D1明确规定：“所有征求意见稿和送审稿的封面上应有如下文字：‘请将你们发现的有关专利的内容和支持性文件随意见一并返回。”并且在D2和D3中分别就在编制标准的过程中没有识别出和已经识别出涉及专利的内容时，应当在发布的标准的前言或引言中如何进行披露作出了具体的规定。最高人民法院在2003年制定了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中第36条第2款规定：“专利权人参与了标准的制定，但在标准发布前未申明其中的有关内容落人其有效专利权的保护范围的，视为已经获得专利权人的免费实施的默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权。”尽管该征求意见稿随后并没有发布，但其至少表明司法机关认识到专利权人在标准制定的过程中负有披露专利的义务，这实际上也是当时的一种共识。

（二）Dell案

视频电子标准协会（VESA）是一个非营利性的标准制定组织。1992年2月，Dell成为VESA的会员。当时，VESA正开始制定电脑总线的标准，也即后来的VESA局域总线（VESA Local Bus，“VL—bus”）。Dell并没有向VESA委员会披露其已于1991年获得的“481专利”。当VESA委员会批准该标准以后，在寻求获得VESA所有拥有投票权的会员的过程中，Dell投票赞成批准“VL—bus”标准，Dell的代表曾在初步表决和最终表决中都书面证明该标准没有侵犯Dell所拥有的任何商标权、版权或专利权。其后VESA的许多会员都采用该标准来生产电脑。但Dell却通知其中的许多会员，提出它们采用“VL—bus”标准生产电脑侵犯了Dell的专利。被诉公司向美国联邦贸易委员会（FTC）提出仲裁请求。FTC认为，如果在VESA制定标准的过程中Dell披露了其所拥有的专利，那么VESA可能就会选择另外一个不含有专利的技术，Dell未能善意地披露其专利，这对市场竞争和消费者都造成了损害。FTC最终与Dell达成了协议，在该协议中，FTC禁止Dell向任何采用“VL—bus”标准的企业主张其“481专利”。Dell接受了FTC所提出的结构性救济，也没有提出任何挑战，尽管通过其他并非如此严格的救济措施也能达到恢复市场竞争的效果。在该案中，Dell不仅是VESA的会员，而且还参与了VESA的标准表决程序，在其获得“481专利”直至标准表决前，这期间有将近一年的时间，Dell非但没有披露其已经获得的专利，还故意隐瞒这一事实，其目的就是要使“481专利”能够顺利地纳入“VL—bus”标准之中，Dell的这种行为实际上已经构成了欺诈。endprint

（三）Rambus案

Rambus是一家从事半导体存储设备技术研发的公司，其自1991年起即开始参加由“电子器件工程联合委员会”

（JEDEC）主导的新一代电脑存储的同步DRAM标准（synchronous DRAM，“SDRAM”）和双倍速率SDRAM（double data rate SDRAM，“DDR”SDRAM）标准的制定。Rambus利用参加JEDEC会议的机会收集信息，并利用这些信息修改其专利申请。在Dell因未披露相关专利信息而遭调查以后，Rambus的律师提出隐瞒相关专利信息可能会引发反垄断关注。但Rambus并没有因此而选择主动披露专利，而是于1996年正式退出JEDEC。2002年，FTC对Rambus展开了调查，指控Rambus在JEDEC制定DRAM标准的过程中故意隐藏涉及其专利的信息，以期借此获得垄断力。FTC指出，JEDEC规定其成员在标准制定过程中负有义务披露任何可能被纳入标准的已有专利或专利申请。然而Rambus却故意无视该义务并隐藏其专利，致使JEDEC错误相信标准不会侵犯Rambus的专利。当标准制定完成以后，Rambus因其专利被纳入标准而获得垄断力，Rambus开始要求所有的DRAM标准实施者在实施标准之前必须首先获得专利许可。

然而，2004年FTC的行政法官在初审决定中则完全驳回了FTC的指控。行政法官认为，Ram.bus并沒有隐瞒有关其专利技术的重大信息，而且无论如何都没有足够的证据证明，如果Rambus披露了所有的信息，JEDEC可能会在制定标准时采用其他替代技术。2006年7月31日，FTC推翻了行政法官所作出的初审决定，认为JEDEC的成员都应该披露与标准制定过程中可能被纳入的技术相关的专利或专利申请，Rambus就标准制定过程中有关极为重要的专利信息方面，故意采取虚假陈述、遗漏以及其他方式误导JEDEC的其他会员。FTC进一步认为，要是没有Rambus的欺诈行为，JEDEC可能要么在制定DRAM标准时不会纳入Rambus的技术，要么会要求Rambus作出FRAND的保证，这将有利于事前的许可协商。2007年2月2日，FTC最终决定分别发布救济意见（remedial opinion）和最终决定（final order），要求Rambus依据“合理的专利费率”来许可其专利，FTC将三年内SDRAM标准中Rambus的专利许可费限定为0.25%，DDR标准中的专利许可费为0.5%；三年之后，Rambus将被禁止收取专利许可费。

在实践中，标准制定组织的披露规则在很多时候都流于形式。专利权人不提前披露专利技术信息，而是待标准制定完成以后再向标准实施者提出垄断性的许可条件。上述案例都是典型的例证。许多专利权人非但不按照要求主动披露其专利，反而采取种种措施进行隐瞒，采用“特洛伊木马”式的方法推动自己的专利被纳入标准之中。

二、标准制定组织披露规则利弊分析

要求专利权人披露所涉专利，可以使标准制定组织不至于过于被动。事先披露的规则可以在标准制定前建立透明的技术竞争市场，能够保证标准制定组织从技术和成本两个方面对可能被纳入标准的技术方案进行评估。但是，也有观点认为其存在弊端。如何准确看待披露规则的价值与弊端，关系到该制度的正当性。

（一）专利披露的价值分析

首先，专利披露有助于标准的制定。鉴于标准的公共性和专利的私有性之间的冲突，标准的制定应当尽可能地避免纳入专利。专利披露可以保障标准制定组织判断所制定的标准是否必须纳入专利，还是可以纳入其他非专利的替代性技术。而且，即便必须纳入专利技术，专利权人的主动披露也可以使得标准制定组织全面了解不同的专利技术方案，从而将最为先进的专利技术纳入标准之中，提高标准的先进性。

其次，专利披露有助于标准的实施。专利披露能够确保标准实施者在实施标准前即能准确获得专利的相关信息，并尽快与专利权人接触以寻求获得专利许可。而在上述诸多专利权人未披露专利的案件中，标准实施者往往只是在实施标准的过程中因专利权人提起侵权诉讼才获知标准中含有专利。这会使得标准实施者陷入两难的境地：停止实施标准意味着之前所进行的大量投资将付之东流，继续实施标准又面临专利侵权诉讼，而且在专利权人提出的高额许可费面前，标准实施者并没有对等的谈判力与话语权。

再次，专利披露有助于避免专利劫持。Dell案、Rambus案等反映出来的主要问题就是专利权人在标准制定的过程中故意隐瞒专利信息，借此使其专利能够被纳入标准之中，待其专利成为标准必要专利以后再向标准实施者提出过高的专利许可要求。从某种程度上来看，标准制定组织之所以制定披露规则，最主要的原因就是要预防专利权人的这种专利劫持行为。“披露政策作为标准化组织重要的知识产权政策之一，其目的为通过专利权人或其他相关人员披露技术标准中涉及专利的情况，明晰各项技术的权属状况，使技术标准实施者可以有效地获得专利许可，有效的披露机制能够尽早地暴露相关专利，避免发生事后的专利劫持（Patent Holdup），保证后续权利人与标准实施者之间的专利许可谈判顺利进行。”

最后，专利披露也有助于FRAND许可原则的实现。FRAND许可原则所赖以存在的对象就是标准必要专利，而这种专利价值的正当性与专利权人是否诚实合理地披露了这些专利具有十分密切的关系。如果专利权人一开始就意图通过欺诈的方式来获得标准必要专利内含的垄断力所带来的经济利益，则这种行为从根本上来讲就是违背FRAND许可原则精神的。虽然一般来说FRAND原则所保护的更多的是标准实施者的利益，因而是对专利权人的一种限制，但这并不妨碍对专利权人的保护，专利权人同样有权利要求获得符合FRAND原则的许可费，但显然，如果专利权人未遵守披露规则，这种保护的实现程度将大大受到影响。

（二）专利披露弊端的反思endprint

当然，也有学者指出专利披露也具有诸多弊端，例如对专利权人而言，“提前披露的专利可能会被标准起草者通过文字撰写技术规避，进而丧失成为标准必要专利之可能性”；对于标准实施者而言，其将很难再“以不知悉标准中存在专利进行抗辩”；对于标准制定组织而言，这会“徒增披露信息整理、归纳等工作难度，对标准必要专利许可却难以产生实质助益”。也有学者指出，专利披露是有代价的，包括交易成本以及专利权价值减损的风险。披露规则越严格，遵守披露规则的成本也就越高。标准制定组织的成员首先需要了解其自身的专利组合，尤其是对于那些专利很多的大公司而言，鉴定有哪些专利可能被纳入标准的成本是非常大的。此外，要求专利权人披露那些尚未被授予专利权的专利申请也会给专利权人带来明显的风险，因为提前披露将使得竞争对手能够获得专利技术的信息。不可否认，专利披露的确可能存在这些弊端，但笔者认为，提出这些“弊端”的理由是否真正成立值得商榷。

首先，专利权人在参与标准制定的过程中，如果发现标准起草者准备规避专利，完全可以提出反对意见，而且专利权人往往就是标准的实际起草人之一，其必然会反对对其专利进行恶意规避。另外，披露专利并不意味着标准制定组织必须将其纳入标准之中，标准制定的一个原则就是要尽可能地少纳入专利，如果必须得纳入专利，也必须选择那些更为先进的专利。至于披露专利可能会给专利权人带来很大的成本，以及提前披露专利申请可能导致专利价值减损，笔者认为一旦专利被纳入标准，专利权人将获得巨大的利益，因此這种成本是专利权人享有这种可能的利益所必须付出的，而对于所可能导致的价值减损，笔者认为可以借鉴有学者所提出的商业风险的观点，这是专利权人所承担的一种商业风险。

其次，提前披露专利的目的之一本来就是为了让标准实施者了解标准中所存在的专利，并提前与专利权人进行专利许可的谈判事宜。如果认为提前披露将使得标准实施者丧失“以不知悉标准中存在专利进行抗辩”的权利，因而对于标准实施者而言是一种弊端的话，则这种逻辑本身就是很荒诞的。正常情况下，标准实施者都是希望能够提前获得标准必要专利信息的，因为这便于其提前进行专利许可谈判，避免在生产过程中遭受侵权之诉而影响生产。如果说标准实施者更看重“以不知悉标准中存在专利进行抗辩”的权利的话，则只能说明该标准实施者从一开始就不具有寻求专利许可的善意。

再次，要求专利权人提前披露专利确实会增加标准制定组织的工作负担，标准制定组织必须投入很大的精力来督促专利权人进行披露，并对专利权人向其所披露的专利信息进行整理、归纳，但这些就是标准制定组织的分内之责，如果为此而不要求专利权人在标准制定过程中进行披露，最终的结果将得不偿失。另外，专利披露对于标准必要专利许可非但不是“难以产生实质助益”，相反，其对于专利许可具有重要的意义。如果专利权人不披露专利，标准制定组织自然也就无法要求其作出FRAND承诺，而该承诺是标准必要专利许可的基础。“从‘公平、合理、无歧视专利许可政策的根本要求出发，必然要尽力明确技术标准中是否包含以及包含什么样的专利技术。”

总之，主动、真实履行披露专利反而能够更好地保护专利权人、标准实施者和标准制定组织的利益。专利权人只有切实披露了专利信息才能真正受到标准必要专利相关制度的保护，欺诈、不披露专利信息最终只会将专利权人置于不利的境地。标准实施者也可以依据披露的专利信息而主动与专利权人接洽相关专利许可谈判，为实施标准扫清障碍。标准制定组织也将在专利权人履行披露义务过程中进一步凸显其主导地位，强化标准制定组织应有的权威。

三、标准制定组织披露规则的性质分析

标准制定组织作为一个“组织”，它与专利权人之间究竟是何关系，是一种平等主体之间的关系，还是一种非平等主体之间的关系？在探讨是否可以通过披露规则来强化对专利权人的约束以及如何完善披露规则之前，首先必须准确认识这种关系以及由这种关系所决定的披露规则的性质。

（一）披露规则不是合同

理论上，目前还没有学者从披露规则的角度来探讨标准制定组织与专利权人之间的关系，而更多地是在分析FRAND许可政策。许多学者和实务界人士认为，“应当将FRAND视为是SEP权利人与标准制定组织之间的一种自愿性合同，SEP权利人向标准制定组织作出承诺，而标准实施者则为第三方受益人。之所以将SEP权利人的FRAND承诺视为是一种合同，原因在于这样就可以在FRAND诉讼中依据传统的合同法解释方法对FRAND承诺进行解释。当双方的理解存在争议时，就可以将其视为是一种合同条款的纠纷，而在如何合理解决合同条款纠纷方面，理论界已经有大量的法律文献，而且法院也有大量的先例可以遵循。”而且在相关案例中，如在微软诉摩托罗拉案、苹果诉摩托罗拉案中，法院也认为FRAND承诺实际上是标准制定组织与专利权人之间成立的一种合同。由于披露政策和许可政策是标准制定组织知识产权政策的重要组成部分，都是标准制定组织对专利权人提出的具体要求，因此，如果说FRAND承诺是一种合同性质的话，那么与FRAND承诺具有相同性质的披露规则自然也就具有合同性质。但FRAND承诺真的是一种合同吗？笔者认为并非如此。

首先，从标准制定组织的知识产权政策来看，它主要还是标准制定组织从标准制定、实施的角度出发，对其中所涉及的重要问题进行规定的一种规则，不能将知识产权政策（当然包括其中的FRAND承诺、披露规则）视为是标准制定组织与专利权人之间形成的一种合同。美国国际贸易委员会的行政法官在审理InterDigital Communications与Samsung、Nokia、中兴和华为之间的案件时指出：“需要重点注意的是，ETSI的程序规则并不是一个合同，它只是一种指导相关方如何处理与标准制定组织、其他成员以及第三方之间关系的规则。”ETSI的程序规则的附录六也即其知识产权政策，该政策对政策目标、知识产权的披露、知识产权的许可，以及标准制定过程中出现的诸如不能获得知识产权人许可情况下应如何处理等事项都作了详细规定。可以说这是标准制定组织自身的一个组织规则，将其理解为是标准制定组织与专利权人之间的一种合同是不恰当的。endprint

其次，标准制定组织的知识产权政策也并不具有成立合同的基本要件。“合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。”但是，对于标准必要专利许可中最容易引发纠纷的许可费这一条款，没有任何一个标准制定组织作出过具体规定。“事实上，标准化组织不可能就具体的标准必要专利确定公平合理的许可费，因为它不可能对技术产品包含的几百个标准和每个标准包含的几千项专利进行质量评估，更不可能在成千成万个必要专利之间合理地分配许可费。”大多数标准制定组织都在知识产权政策中要求专利权人作出FRAND承诺，但是这种承诺本身就是非常模糊的，并不具有操作性，将其视为标准制定组织对专利权人的一种原则性倡导更为合适。

因此，标准制定组织的知识产权政策并不是标准制定组织与专利权人之间的一种合同，而作为标准制定组织知识产权政策重要组成部分的披露规则因而也并不具有合同性质。

（二）披露规则是一种类似于行业协会的自律性规定

笔者认为，标准制定组织与专利权人之间的关系，并不是一种普通的民事关系。两者的权利与义务并不是对等的，专利权人必须接受标准制定组织知识产权政策的具体规定才能够加入标准制定组织，这种规定是标准制定组织为确保标准能够顺利制定并得以有效实施而必须要求专利权人遵守的，但专利权人遵守这些规定并不意味着其能够直接要求标准制定组织承担相关的义务，专利权人并不能强迫标准制定组织必须将其专利纳入标准之中。即便专利权人如实地履行了披露义务，作出了FRAND承诺，标准制定组织也仍然可以拒绝将其专利技术纳入标准。标准制定组织与专利权人之间也不是一种普通的行政法律关系。国际上的大多数标准制定组织都是非营利性、私有化的标准制定组织，如ETSI、IEEE等，它们显然不是行政机关，而专利权人也不是行政相对人。

大多数非营利性的标准制定组织实际上就是一种社团法人。“在各种法人中除公司、企业等依民法设立的民事主体及行政机关法人已经有确定的法律地位和救济途径外，事业法人及社团法人的法律地位及性质并不明确，对其与成员或利用者之间的关系属性也缺乏定性。”尽管如此，标准制定组织与专利权人之间的关系并非无法确定。从标准的制定过程来看，标准制定组织的知识产权政策就如同公司的章程一样，是确保标准制定组织正常运行的规范性保障。知识产权政策对标准制定、实施过程中所可能出现的问题及纠纷作出规定，以要求作为成员的专利权人予以遵守。标准制定组织作为标准制定的主导者，从总体上对标准制定组织的内部程序规则，标准制定组织与专利权人、标准实施者不同主体之间的关系进行规定。从这种意义上看，标准制定组织就具有了类似于行業协会的性质。“技术标准制定组织虽然也具备行业协会的某些特性，其成员构成上更为复杂，包括却不限于同业的企业及组织。但是，技术标准制定组织的主要成员仍是同业企业及组织，据调查，至今为止，绝大部分的标准制定组织是由行业协会或是生产线企业或是根据特定议题组成的。因此，行业协会与技术标准制定组织具有很大程度的交叠性，或是可以认为，在一定程度上行业协会能将技术标准制定组织包含其中。”

将标准制定组织视为类似于行业协会的组织，能够更好地理解标准制定组织与专利权人之间的关系。作为行业性自律组织，标准制定组织制定知识产权政策，专利权人要想成为其会员，则首先必须接受该政策，在这种情况下，专利权人对知识产权政策的接受并不能看作是其与标准制定组织之间成立了一种合同，而只是对行业自律准则的一种主动遵守。同时，这种政策又不同于行政机关的行政命令，因为专利权人可以选择不接受，只不过这样其就不能成为标准制定组织的成员，因而也自然无法参与到标准制定的过程中。

（三）探讨披露规则性质的目的

之所以要对披露规则的性质进行分析，目的就在于探究标准制定组织究竟能否、以及能够在多大程度上对专利权人提出披露义务的要求。如果标准制定组织与专利权人之间是一种合同关系，则披露规则的相关完善建议很有可能就会超出必要的限度而违背合同的精神。但是，二者之间实际上应当是一种类似于行业协会与会员之间的关系，作为行业性的自律组织，标准制定组织自然可以通过披露规则对专利权人提出一些超越合同法范围的义务性要求，而这对于完善披露规则，并进而真正发挥其功能至关重要。

四、标准制定组织披露规则效果阙如之原因剖析

通过第一部分中所介绍的一些典型案件可见，在实践中标准制定组织的披露规则效果阙如。笔者认为主要有以下几个方面的原因：

（一）非强制性的披露义务影响了披露规则的效果

有学者考察了23家信息通信技术领域的标准制定组织的披露规则，发现只有3家将专利披露作为一种强制性义务，而其余的只是“鼓励”专利权人进行披露，或者将其作为一种“道义义务”，规定专利权人“应该（shall）”进行披露。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第5条规定：“在国家标准制修订的任何阶段，参与标准制修订的组织或者个人应当尽早向相关全国专业标准化技术委员会或者归口单位披露其拥有和知悉的必要专利，同时提供有关专利信息及相应证明材料，并对所提供证明材料的真实性负责。参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。”可见，在我国国家标准制定中，参与标准制修订的组织或者个人“应当”尽早披露。虽然在法律规范中，“应当”一般引导的是一种弱强行性规范，但即使是弱强行性规范，一旦法律主体规避、逃避或公然违背的话，在健全的法治环境下，也会招致法律的强制性后果。不过，该规定并没有明确规定违背披露义务的行为应承担何种法律责任，从而使其威慑力大大降低，也使得“应当”所引导的弱强行性规范的效力变得更弱，从而成为一种事实上的非强制性披露义务。另外，该规定第6条也只是“鼓励”未参与国家标准制修订的组织或者个人披露其拥有和知悉的必要专利，因此是一种当然的非强制性披露义务。我国的《工程建设标准涉及专利管理办法》第9条、第10条也作了类似的规定。endprint

大多数标准制定组织之所以不强制要求专利权人进行披露，实际上也与标准制定组织维护自身的利益有关。如果标准制定组织强制要求专利权人进行披露的话，则专利权人基于自身利益的考虑，可能最终选择不参与到标准的制定过程中，这无疑会极大的影响标准的制定。也就是说，在标准制定与预防标准实施中所存在的问题二者之间，标准制定组织更看重前者。毕竟前者对于正在制定标准的标准制定组织而言更为紧迫，即便因标准制定过程中存在的一些已经预见的问题而引发了标准实施过程中的纠纷，也可以通过当事人协商、司法途径等予以解决，而且许多标准制定组织也无意于介入标准必要专利纠纷的解决。

非强制性的披露义务为专利权人不披露专利留下了巨大的余地，这是一种短视的做法，因为这样尽管可以确保标准的制定，但从长远来看，如果某项标准的实施过程中充满了争议与纠纷，那么这毫无疑问将最终影响标准的实施。标准制定组织的这种权宜之计也将最终损害其自身的利益。

（二）过度依赖于专利权人的主动披露而忽视了标准制定组织主动检索的必要性

有观点认为，由标准制定组织去调查、核实潜在的必要专利成本过高，而且标准制定组织制定的标准数量众多，这些都决定了标准制定组织不可能主动地去展开调查。不可否认，由标准制定组织主动调查核实拟纳入标准的技术是否已申请或正在申请专利确实存在很大的困难，但是，如果标准制定组织完全放弃主动检索而被动地依赖于专利权人的披露是存在很大风险的。在不履行披露义务所应承担的不利后果尚不健全的情况之下，标准制定组织所依赖的这种披露，实际上就主要建立在专利权人的诚实信用基础之上了，然而巨大的利益诱惑很容易使得这种诚实信用基础受到腐蚀。

（三）披露规则中的专利检索豁免规定并不适宜

在Mark A.Lemley教授所调查的43个标准制定组织中，仅有美国国家标准与技术研究所（NIST）明确要求披露义务人展开专利检索。目前大多数标准制定组织都在知识产权政策中规定披露义务人不负有对潜在的必要专利展开检索的义务。例如JEDEC就明确规定：“无论是委员会成员还是其代表都没有任何义务对潜在的必要专利展开调查。”豁免披露义务人的检索义务有其一定的合理性，毕竟进行专利检索是一项十分庞大的工程，这不仅会增加专利权人的成本进而影响其参与标准制定的意愿，而且也会极大的影响标准制定的进程。但是，在当前专利权人对其尚无需进行检索的专利都不主动进行披露的情况下，专利检索的豁免很有可能进一步助长这种趋势。而且，如果因为检索成本因素而豁免专利权人的专利检索义务，在逻辑上也是很难讲通的，因为一旦专利权人的专利被纳入标准，其将获得极大的经济利益。对于专利权人来说，使专利技术成为行业标准的价值更高，身为标准制定组织的成员，专利权人应当承担进行专利检索的责任。

（四）不要求标准制定组织对披露的信息进行实质性审查存在弊端

目前大多数标准制定组织都不会对专利权人所披露的信息进行实质性审查，从而很难保证所披露的专利完整、准确，重复披露、披露不全等现象将不可避免。标准制定组织也不会对专利权人所披露的专利是否真正属于“标准必要专利”进行判断。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》也并没有规定标准制定组织对专利权人所披露的专利是否是必要专利进行审查。依据该管理规定实施细则中所附的“必要专利信息披露表”的核心内容，即“标准中涉及的必要专利信息”部分可知，专利权人需要“填写清楚标准所涉及的专利是哪项具体的专利”、“填写清楚这项专利是谁拥有的”、“填写清楚标准中的哪个条款涉及了这项专利”。披露表要求专利权人所披露的具体专利、专利所有人、涉及专利的标准信息都是客观事实，然而标准中的某个条款涉及了该专利并不意味着该专利就一定是必要的，标准制定组织需要对其必要性展开深入分析之后才能判断其是否是必要的。而管理规定及其实施细则事实上都不要求标准制定组织对这种必要性进行判断。

在标准制定组织看来，“在标准制定过程中，标准化组织的任务是为技术标准选择最适宜的组成技术，即标准化组织是在做技术判断，至于这些被选定的技术是否落入了他人专利的保护范围，是法律问题，并不应该由标准化组织承担鉴定任务，标准化组织的工程技术人员也没有能力做这种鉴定，这种鉴定工作还容易耽搁标准制定进程，使标准制定工作的方向发生错误。”标准制定组织将这种鉴定专利技术的事项归为法律问题，实际上也就是将纠纷完全交由司法机关来予以解决，这是标准制定组织推卸责任的一种表现。而且，标准制定组织非但不是没有能力进行鉴定，相比于法院等机构而言，其具有更强的专业能力。

标准制定组织如果不对专利权人所披露的专利信息进行实质性审查，则披露制度无异于形同虚设，不利于对专利权人的披露行为形成有效约束。标准制定组织将无法过滤掉那些非标准必要专利，相反，标准制定组织反而为那些非标准必要专利进行了“背书”，极端情况下专利权人主张在标准中拥有的“标准必要专利”的数量将极高。这明显违背了标准制定中应当尽可能少的纳入专利的原则。

（五）对不披露行为所应承担的不利后果规定不足

對于专利权人而言，由于不披露专利将很有可能使其专利被纳入标准，并享有因此带来的巨大利益，而不披露行为所要承担的不利后果相较于此则微乎其微，因为大多数标准制定组织的披露规则对这种不利后果的规定都存在严重不足。

首先，有的标准制定组织并没有对会员不履行披露义务应当承担何种不利后果作出明确规定，从而使得其规定的披露义务不免有“没长牙的纸老虎”之嫌，披露义务的威慑力和效果大打折扣。例如W3C和IEEE的披露规则即是如此。万维网联盟（W3C）是互联网网页技术领域中影响力最大的标准制定组织。2004年2月，W3C制定了自己的专利政策，专利政策重要组成部分的披露政策对披露要求、披露豁免、披露内容、披露时间等都作了具体的规定，但并没有规定违反披露义务应承担何种不利后果。电气和电子工程师协会（IEEE）是全世界最大的专业技术协会。IEEE所制定的最为有名的标准即是802.11标准，也就是WiFi标准。IEEE的专利政策也没有明确规定专利权人违反披露义务时应当承担何种责任。2017年1月，我国住房和城乡建设部发布了《工程建设标准涉及专利管理办法》，虽然该办法第二章专门对“专利信息披露”作出了规定，但是对于专利权人未按要求披露时应当承担何种责任却并未涉及。endprint

其次，有的标准制定组织虽然规定了不利后果，但只是一种抽象、概括的规定，并没有明确规定会员可能承担何种不利后果。如欧洲电信标准化协会（ETSI）对违反知识产权政策的行为如何处理作了如下规定：“会员从事的任何违反该政策的行为将被视为对ETSI所负义务的违背，ETSI大会有权依据ESTI规章决定对会员的该种行为采取何种行动。”这种相对抽象的规定不仅大大减损了威慑力，而且也会使得ETSI会员没有明确的预期。如此一来，即便标准制定组织所规定的披露义务很完善，也会因为没有威慑力而难以发挥相应的效果。我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》对专利权人违反披露要求的不利后果也作了规定：“参与标准制定的组织或者个人未按要求披露其拥有的专利，违反诚实信用原则的，应当承担相应的法律责任。”然而，对于未按要求进行披露的专利权人应当承担何种法律责任，该规定却并没有予以明确。

再次，有的标准制定组织虽然就不利后果作出了非常具体的规定，但所规定的不利后果形式又过于单一。例如电子器件工程联合委员会（JEDEC）对于违反专利政策的后果进行了规定，未按要求进行披露自然也适用此类规定。JEDEC规定：“如果委员会会员或其代表严重违反了专利政策且在接到JEDEC公司办公室的通知后的30日内未予以纠正的话，则JEDEC董事会有权暂停该委员会会员或其代表参与JEDEC的权利。如果这些会员或其代表被允许继续参与并又有其他严重违反专利政策的行为，则JEDEC董事会有权撤销该会员或其他代表参与JEDEC的权利。”暂停或撤销违反披露规则的会员资格尽管后果很严重，但也不免太过严苛，如果因为会员未披露其可能拥有的必要专利而将其拒之于JEDEC之外，这对于JEDEC自身的发展和标准的制定也是不利的。

五、标准制定组织披露规则完善建议

我国正在推动实施标准化战略，加快完善标准化体系。但是，目前我国标准体系结构不合理，各类标准均由政府主导制定，而且70%的标准均为一般性产品和服务标准，这些标准大多涉及人身健康和生命财产安全、生态环境安全等。国际上通行的团体标准在我国并没有法律地位，我国并没有在全球具有影响力的标准制定组织。2015年，国务院出台了《深化标准化工作改革方案》，指出：“在标准制定主体上，鼓励具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的标准，供市场自愿选用，增加标准的有效供给。”为了解决我国标准制定过程中涉及专利的问题，2013年，国家标准管理委员会和国家知识产权局联合制定了《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，2017年，住房和城乡建设部发布了《工程建设标准涉及专利管理办法》。但是，这两个规章对于标准制定过程中专利权人的披露义务规定仍然不完善。立足于我国相关标准制定过程中的披露制度，同时在对国际上主要标准制定组织的披露制度展开研究的基础上，笔者认为可以从以下几个方面对标准制定组织的披露规则予以完善：

（一）采取强制性的披露义务规定

目前大多数标准制定组织所采取的自愿性披露义务规定不利于促使专利权人主动进行披露，相反还变相“鼓励”专利权人不进行披露。这使得标准制定中的不确定性大增，也为标准实施中的诸多纠纷埋下了隐患。为了鼓励专利权人参与标准的制定而采取自愿性披露义务，这实际上是对专利权人的一种不当妥协，这会损害那些真正主动披露专利信息的专利权人，因为这些专利权人的专利可能在披露之后反而不会被纳入标准，而那些未披露专利信息的专利权人的专利技术反而可能被纳入标准，从而导致了“劣币驱逐良币”的结果。为了有效打击标准制定中的欺诈行为，预防专利权人在标准制定完成以后从事“专利劫持”等行为，标准制定组织应当在披露规则中强制要求参与标准制定的专利权人披露所有潛在被纳入标准的专利。

（二）标准制定组织应当通过多种形式主动调查所制定的标准是否包含专利技术

如果说标准制定组织不可能对其所制定的众多标准中所包含的所有技术进行调查的话，那么其不妨从重要标准中所可能包含的重要技术人手，调查这些技术是否是专利技术或正在申请专利。例如标准制定组织可以向相关国家的知识产权局咨询标准制定过程中所可能包含的技术是否已经被授予专利或正在申请专利。标准制定组织的这种主动调查实际上就是一种专利检索，它能够在专利权人的主动披露之外再提供一种保障，避免单一依靠专利权人的主动披露所带来的风险。有学者认为，随着专利数据库的建立，专利权人相对于标准制定组织以及标准制定组织的其他会员而言，在检索潜在的相关专利方面不再拥有比较优势。而且由标准制定组织进行检索还更具有成本优势（cost—effective），可以由标准制定组织向其会员收取费用，对相关专利检索进行资金支持。此外，由标准制定组织进行专利检索——而不是依赖于标准制定组织的会员各自对其专利展开检索的一个最重要的优势就是，标准制定组织更有可能发现那些不属于标准制定组织会员的潜在相关专利。

我国《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》中并没有对我国国家标准的制定组织即全国专业标准化技术委员会或归口单位的调查义务作出规定。我们可以借鉴日本的相关做法，在日本，“国家标准制定组织是负有限度的调查和检索义务的，也就是说调查义务是以专业标准化委员会或归口单位依照披露的信息或其专业上的判断为出发点，以可能关系到的领域为范围进行调查。”标准制定组织的这种主动调查事实上对于专利权人也是一种督促。我国住房城乡建设部制定的《工程建设标准涉及专利管理办法》第7条规定：“提交标准立项申请的单位在立项申请时，应同时提交所申请标准涉及专利的检索情况。”在工程建设标准制定领域，提交标准立项申请的单位一般都是实际承担牵头起草的单位，也即实际的标准制定组织。可见，《工程建设标准涉及专利管理办法》已经明确规定了标准制定组织的专利检索义务。

（三）标准制定组织应当在披露规则中尽可能地缩窄专利检索的豁免范围endprint

目前大多数标准制定组织的披露规则只要求专利权人披露依据其自己掌握的信息能够确信涉及专利的技术，而不要求其主动展开专利检索。专利权人主动披露其确信有可能涉及标准制定的专利技术的动力不足，而这种专利检索全面豁免的规定将进一步打消专利权人原本就很弱的这种积极性。笔者认为应当尽可能地缩窄甚至取消专利检索的豁免，促使专利权人主动披露那些其确信可能属于潜在必要专利的信息。另外，缩窄乃至取消专利检索豁免，也可以发挥其他利益相关方进行披露的优势，尤其是那些相似技术的所有者，彼此之间对于对方技术是否可能涉及专利相对于其他主体而言有更好的了解。如果能够发挥专利权人的竞争者的信息优势，促使其向标准制定组织告知那些为专利权人所隐瞒的专利信息，则也不失为一条路径。

（四）标准制定组织应当对披露的专利展开实质性审查

标准制定组织应当对专利权人所披露专利的真实性、时效性、重要性等进行评判，将那些虚假的、失效的、不重要的专利排除在标准之外，从而使得最终能够被纳入标准的专利确实是对标准制定至关重要而且标准无法绕开的专利，从而体现标准必要专利的“必要”特征。在对专利进行实质性审查时，标准制定组织也要可以发挥第三方力量的优势。标准中纳入专利对于竞争者、标准实施者影响重大，某个专利权人的专利被纳入标准，就意味着与其具有竞争关系的专利权人类似的专利技术将被排斥在标准之外，因此竞争者必然会对那些潜在的被纳入标准的专利尤为关注，来自于竞争者的审查对于专利权的实质性判断也十分重要。另外，标准实施者也会紧密关注标准制定过程中纳入专利的情况，因为标准实施者将可能为这些潜在被纳入标准的专利支付许可费。为了保障竞争者以及标准实施者辅助进行实质性审查，就要求标准制定组织适当地公开专利权人所披露的专利信息。

（五）明确规定专利权人违反披露义务所应当承担的不利后果

专利权人违背披露义务所应承担的不利后果，首先应当是其选择是否进行许可的权利受到限制。如果仍然允许专利权人自由选择是否进行专利许可的话，则其将以不进行许可威胁标准实施者，使得后者所从事的生产都面临着专利侵权的危险，从而不得不接受专利权人所提出的不合理许可要求。事实上，2008年最高人民法院关于季强、刘辉与兴诺建筑公司专利侵权案的复函的主要精神就是，在专利权人参与标准的制定但未披露专利信息的情况下，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施专利，他人实施专利的行为将不被视为侵权。国务院法制办于2015年12月公布的《专利法修订草案（送审稿）》第85条（新增）也明确规定：“参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。”

鉴于当前不主动披露专利信息的现象比较普遍和严重，应当规定更为严苛的责任制度。一般而言，当披露义务人未按要求进行披露时，标准制定组织要求其承担的责任主要有三种，即强制其依据FRAND原则进行许可，降低专利许可费，以及强制其进行免费许可。首先，上述三种责任形式中，强制依据FRAND原则进行许可在标准制定组织的许可政策中本来就会规定，因此即便要求专利权人承担此种责任，亦只不过是重申了FRAND原则而已，专利权人不会感到“额外”的负担。其次，就“降低专利许可费”这种责任形式来说，责任内容过于笼统，而且降低后的专利许可费可能仍然——而且绝大多数情况下都会——在FRAND许可费范围内，因而这种责任形式对专利权人也没有威慑力。最后，强制进行免费许可这种责任形式对专利权人而言确实具有较大的震慑作用，这意味着专利权人谋求将自己的专利纳入标准的种种努力都将付之东流。但事实远非如此简单，因为在实践中完全采用强制免费许可政策的标准制定组织并不多，即便采用免费许可政策，也只是作为一种替代性的方案，有的标准制定组织同时规定了免费许可政策和FRAND许可政策。退一步而言，即便只有强制免费许可这样一种责任形式，其对专利权人的威慑作用同样是有限的。因为对于专利权人而言最坏的结果充其量就是无法获得专利许可费，这实际上只是一种预期的增量利益的损失。鉴于此，笔者认为标准制定组织应当将惩罚的范围延伸到未履行披露义务专利权人的存量利益之上，唯有如此，才能够真正发挥责任的威慑效果。

结语

标准在现代社会发展中所发挥的作用越来越重要，然而因标准与专利的交集而发生的标准必要专利纠纷却对标准的制定和推广实施产生了极大的阻碍。事前避免标准必要专利纠纷要远远比事后救济更为有效和经济，而这种事前的预防主要依赖于标准制定组织的披露规则。通过专利权人的披露，标准制定组织可以全面掌握标准所涉及的专利，并判断这种专利是否为标准所必须，从而能够避免专利权人故意隐瞒专利信息，待其专利被纳入标准之后再向标准实施者提出种种不合理的许可要求的情况发生。但是，从一些典型案例可见，专利权人在标准制定过程中的欺诈行为仍然很多，这不仅损害了标准实施者的利益，而且也对标准制定组织本身以及社会公共利益带来了危害。标准制定组织的披露规则在标准制定过程中具有重要价值，这种披露规则并不构成专利权人与标准制定组织之间的一种合同，而是标准制定组织所制定的类似于行业协会自律性规定的一种规则，因此，标准制定组织完全可以通过披露规则对专利权人提出一些超越合同法范围的义务性要求。但标准制定组织的披露规则之所以难以遏制专利权人的欺诈行为，主要还是缘于其自身存在缺陷，具体表现在其非强制性、过度依赖专利权人的主动披露、不当地规定了专利检索豁免、不要求标准制定组织对专利权人所披露的信息进行实质性审查、对不披露行为应承担的不利后果规定不足等方面。为了完善标准制定组织的披露规则，应当采取强制性披露义务的规定、标准制定组织应通过多种形式主动调查标准是否包含专利技术、尽可能缩窄专利检索的豁免范围、对所披露的专利展开实质性审查、明确规定专利权人违反披露义务所应当承擔的不利后果等。endprint