我国民间金融存在形态的类型化研究

刘道云

(复旦大学 金融法研究中心， 上海 200438)



我国民间金融存在形态的类型化研究

刘道云

(复旦大学 金融法研究中心， 上海 200438)

我国民间金融在不同视角下呈现出不同的存在形态。根据民间金融活动开展是否符合现有法律规范，呈现为合法形态和非法形态的民间金融；根据民间金融活动是否有组织、有机构地开展，呈现为无组织无机构、有组织无机构和有组织有机构的民间金融；根据民间金融活动发展阶段及其外在表现形式，呈现为简单(初级)形态、中间(成长)形态和专业(高级)形态的民间金融。从法律效力、组织机构形式和发展阶段三个维度对民间金融的存在形态进行类型化研究，在促进民间金融和经济发展、维护金融秩序和社会稳定等方面均具有重大意义。

民间金融； 存在形态； 类型化； 法律规制

法律认可的“民间金融”是指在官方、正规金融市场以外发生的，非基于国家或正规金融机构信用、未纳入金融监管范围的货币资金(为主的)融通活动，它已是我国金融体系不可或缺、不可小觑的重要组成部分。然而，我国各界尚未就民间金融的存在形态形成统一、全面的认识，可能带来认识上的误区、发展上的不力、规制上的不当等问题。我们应当从法律效力、组织机构形式和发展阶段三个维度对民间金融的存在形态进行类型化研究。一是有利于全面认识我国民间金融的发展现状，使得民间金融的法律规制更加具有全面性，更好地维护金融秩序和促进民间金融的发展；二是有利于我们准确把握不同形态的民间金融的具体特征，使得民间金融的法律规制更加具有针对性和有效性，提高法律规制措施的经济效果、法律效果、社会效果；三是有利于明确民间金融法律规制的具体任务和内容，设定完整、合理的规制目标，改革不适应民间金融发展需要的各种制度，建立符合民间金融发展规律的经济、法律和社会制度，制定有效、可行的规制措施。

一、法律效力视角下我国民间金融的存在形态

根据民间金融活动是否符合现有法律规范，可将民间金融从法律效力上划分为合法的民间金融与非法的民间金融两类。合法的民间金融从理论上来说属于正常形态的民间金融，而非法的民间金融从理论上来说则属于异常形态的民间金融。从我国现有法律规范来看，民间金融活动也存在部分合法的情形。例如，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理民间借贷案件适用法律规定》)第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，即年利率在36%(包含利率本数)范围内为合法，超过36%的部分不合法。从法律效力的视角分析民间金融的存在形态有三点好处：其一，区分法律规制对象的不同合法性，从而明确采取两种不同的规制态度。对于合法形态的民间金融，法律应采取的态度是利用阳光化、规范化手段，通过适度调整、重点规范的方法，保护和促进其发展；对于非法形态的民间金融，法律应采取的态度是对部分可以实施阳光化、合法化和规范化改造的对其实施改造，让其在合法、规范的市场上阳光化运作，其余的有针对性地予以严厉打击和清除。其二，明确在现行法律框架下，哪些是应该合法化但尚未合法化的民间金融活动，哪些是应该否认其法律效力并加以改造但现行法对其尚且认可的民间金融活动，从而为金融监管和民商事立法的完善指明方向。其三，从理论上对社会中现存的一些法律尚未调整的或尚未规制到位的民间金融活动的合法性作出评价，根据其不同合法性状况进行区别规制，同时明确了需加强金融监管和法律规制的新对象。例如，2009年《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》确定了江苏省“当前形势下审理借贷合同纠纷案件的原则”，从法律效力上将民间借贷区分为合法借贷和非法借贷两类，在第一条、第二条对两类不同性质的民间借贷采取了区别规制：(1)保护合法借贷行为，畅通融资渠道。(2)制裁非法借贷行为，维护金融安全和社会稳定。

(一)合法形态的民间金融

合法形态的民间金融是法律认可的民间金融，或者说是法律意义上的民间金融活动。私法以权利为本位，以私法自治为原则，法无明文禁止即可为。当然，民事权利的行使应当有度，即不能超出权利内容。因此，私法规范明文许可、保护的以及尚无规范加以调整的民间金融活动均为合法行为，均属于合法形态的民间金融范畴，除非行为人与相对人以虚假的意思表示实施该行为、行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益、该行为由无民事行为能力实施、违背公序良俗或者违反法律、行政法规的强制性规定并导致该民事法律行为无效。近年来，合法形态的民间金融发展迅速，主要体现在民间金融市场规模扩大化、民间融资中介多元化、民间金融活动专业化发展等方面。民间金融形式也更加多样化，其具体形式主要包括民间借贷、民间集资、民间信用组织形式下的民间融资等。

合法形态的民间金融迅速发展的主要原因有：第一，从供求关系的角度来看，我国市场经济发展迅速，企业的融资需求激增，由于中小企业缺乏抵押物、财务透明度低、信用评分达不到银行放款要求等原因，正规金融更“偏爱”大企业，加上受2008年以来全球金融危机的影响，各大银行收紧银根，使得中小企业从正规金融获得融资的渠道显得更为狭窄，导致出现中小企业“融资难、融资贵”问题，大量融资需求不得不转向民间金融市场，而银行贷款的高利率、贷款难又极大地推高了民间借贷的利率；第二，从金融体制的角度来看，我国民间资金进入正规金融领域渠道窄、难度大、门槛高，又受到民间放贷利率明显高于银行贷款利率的诱惑，大量民间闲余资金自然转向民间金融领域，而正规金融体系的资金由于贷款门槛的设置也难以流入民间金融市场；第三，从交易成本的角度来看，民间金融的交易成本与正规金融相比相对低廉，一方面体现在借贷关系中无须过多地审批程序和抵押担保手续、借贷期限和额度灵活、借贷双方信息对称性高、主要采用现金支付方式放款速度快等，一方面体现在借贷利率形成上灵活性高，能够适应借贷双方的各种情况需求，利率高低取决于借贷双方的资金供求、借款人经济实力与资信状况、借款期限与金额、借贷双方人情关系、所在地民间融资市场竞争强度、信用中介经营风险等，因而市场化程度更高；第四，从民间资金供给的角度来看，相对于正规金融机构，民间资金持有主体的投资渠道较窄、投资风险承受能力较低、投资意识和水平有限、投资便利性较差，因而民间资金持有主体更乐意融出自有资金以获得高于银行存款利息的收入，只需在选择资金融入方时把好资信关，控制资金融出收回的风险；第五，从法律环境的角度来看，一方面我国法律保护合法的借贷关系，民事主体享有货币收益权，民间资金进入民间金融领域几乎无任何法律障碍，另一方面，我国法律对民间金融的发展长期持放任态度，关于民间金融活动和民间信用组织的规定和限制较少，金融监管部门也未将民间金融纳入常规监管视野，营造了民间金融无序而快速发展的宽松环境。

(二)非法形态的民间金融

非法形态的民间金融是法律不认可的，但事实上存在的民间金融活动。非法形态的民间金融虽不为法律所认可，但事实上广泛存在于社会之中，如何对其规制是个重要的现实和法律问题，也是民间金融的法律规制重点所在。并非所有的地下金融活动都是非法形态的民间金融，因为部分地下金融活动在法律许可的范围内运行，只是尚未阳光化和规范化。但不可否认的是，非法形态的民间金融主要存在于地下金融活动之中，其主要存在形式包括：第一，非法从事金融业务活动，主要指未经央行批准，个人、非法设立的金融机构、金融组织直接的或变相的非法从事金融业务以及合法的金融机构擅自直接的或变相的从事其无经营资格的金融业务，例如场外期货配资业务、地下私人钱庄和职业放贷人擅自经营贷款业务、无存款业务资格的自然人、非金融企业或其他组织擅自从事存款业务、信托业务、非法买卖外汇、金银活动、非法集资等；第二，非法设立金融机构或金融组织，主要指未经央行批准，擅自设立直接的或者变相的从事或者主要从事正规金融和民间金融业务活动的机构或者组织；第三，高利贷，即违反国家关于利率管制的规定，借贷关系中约定过高利率或者总量过大的利息，还包括变相的、隐性的高利贷活动，其变相提高利率或利息总量的方式包括增加各种名目的管理费、手续费、要求借款人反存部分借款至贷款人处等。

非法形态的民间金融在我国存在并蔓延的主要原因是：第一，历史原因。古今中外，非法形态的民间金融广泛存在，例如钱庄(银号)、高利贷。钱庄在新中国成立前不仅合法，且曾为百业之首，它起源于兑换。高利贷起源于民事借贷，在我国具有悠久的历史，旧中国相当盛行，法律不加禁止。直至1952年，《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》还认为：人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。新中国成立后，进行社会主义改造，政府规范钱业发展，仅准许经批准设立的商业银行、信用合作社等信贷金融机构从事相关业务，不符合设立和经营信贷金融机构资格和标准的，在高利的驱动下只能从事地下金融活动，从此原本合法的私人钱庄被定位为非法民间金融，与其紧密相联的高利贷也遭遇同样的厄运。2002年央行发布《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，禁止地下钱庄和高利贷活动，但它们作为历史遗留产物，仍有维系生存的市场，因而屡禁不绝。第二，社会经济制度原因。从2011年民间借贷危机可以看出，伴随着我国经济的快速增长，中小企业和个人融资需求猛增，但由于经济实力和资信不足、财务透明度低、缺乏抵押担保财产等原因，通过正规金融获得融资受到较大限制，客观上导致其对通过民间金融途径融资的需求增加。为响应这一实际需要，且在人类主观上的贪婪和牟利欲望驱动下，合法形态的民间金融与非法形态的民间金融相伴而生，不法分子为牟取高利不惜铤而走险，擅自从事非法金融活动。尽管民间金融在克服信息不对称方面较正规金融具有优势，但民间资金供需主体之间信息不对称问题仍旧存在，合法形态的民间金融与融资需求主体之间也不能实现供需平衡，供需矛盾仍然存在，这就为非法形态的民间金融活动提供了空间和可能。第三，社会法律制度原因。监管层面，在2011年民间借贷危机爆发以前，民间金融的规制和研究没有引起官方的足够重视，没有纳入常规的金融监管视野，现有法律对于民间金融的规制力度薄弱，存在较多的立法空白，例如高利贷没有明确界定和入罪，缺乏刑事制裁规定；司法层面，由于2015年《审理民间借贷案件适用法律规定》只是规定民间借贷的利率超过年利率36%部分的利息约定无效，对民间借贷约定高利率并没有禁止，加上高利贷缺乏明确的民事、刑事法律责任规定，导致司法实践中打击高利贷活动的力度不够。为了规避法律的追究，现实中的非法民间金融更加隐蔽，不法分子利用各种手段掩盖其非法金融活动的本质，各类隐性的、变相的从事非法集资、高利贷、非法吸储等非法金融业务活动层出不穷，在犯罪证据方面给公安、司法机关侦破案件和裁判增加了难度。高利贷利息虽高，但具有放款快捷、门槛低的特点，满足了部分急需资金中小企业和个人的需求，具有一定的市场，而现实中不法分子通过法律外手段收回资金的能力强，愿为不法利益铤而走险，在现有法律规范不完善的环境下，不法分子为了牟取非法利益更加肆意妄为。

二、组织机构形式视角下我国民间金融的存在形态

根据民间金融活动是否有组织、有机构地开展，可以将民间金融的存在形态划分为无组织无机构的民间金融、有组织无机构的民间金融、有组织有机构的民间金融三类。这三类民间金融在存在形态上呈现明显的简单到复杂、初级到高级、业余到专业的发展层次特征，虽然发展程度参差不齐，但对于社会、经济发展而言都是不可或缺的，它们共存于社会生活之中，形成完整的民间金融系统。民间信用组织机构形式上明显的层次差异也是与正规金融的区别之一，正规金融都是有组织有机构地开展金融业务。

(一)个体形态：无组织无机构的民间金融

不通过具有独立法人人格的机构从事民间金融活动，其行为也不具有组织性特征的，是谓无组织无机构的民间金融。这是最原始、最简单的民间金融存在形态，由自然人独立开展，主要包括偶发的民间民事借贷，自然人从事的职业信贷活动、有价票证、外汇、金银倒卖活动，钱(银)中、银背等民间金融经纪活动，自然人从事的其他融资活动等。基于金融监管的考虑，我国暂未允许自然人独立从事经营性的金融业务，金融业务的开展都必须通过设立相应的金融中介机构进行。即使是注册证券经纪人，由于其与证券公司之间是显名代理关系，只能接受证券公司的委托，在代理权限范围内代理证券公司从事客户招揽和客户服务等活动，根据《民法通则》第六十三条代理制度相关规定(《民法总则》第一百六十二条)，法律后果由被代理人(证券公司)承担，所以也并非以自己名义开展金融业务。然而，在民事审判实践中，时常出现同一债权人因民间借贷纠纷起诉数十甚至上百个不同的债务人，该债权人俨然成为职业放贷人，此类主体通常以寄售行、投资公司等为依托，但以公民个人名义进行放贷活动。事实上，这是存在于民间金融活动中的一类“食利阶层”，为牟取民间借贷的高利息回报，独立地、隐性地从事着经营性信贷活动，这种民间金融活动实质上是未经登记注册的职业放贷自然人从事的商事信贷行为。然而，在我国现行金融法律框架下，自然人注册登记为职业放贷自然人的制度尚未建立，自然人只能从事隐性的地下商事信贷活动，其合法性尚未被认可，在现行法律框架下可能涉嫌非法经营罪。2015年，央行牵头起草《非存款类放贷组织条例》(代拟草案)，明确经营放贷业务的主体不包括个人。

(二)组织形态：有组织无机构的民间金融

当民间金融活动达到一定规模时，单个的自然人则无法独自开展。然而通过组织的形式既可以增强信用，又能够扩大资金供需主体范围，资金融通规模也随之扩大，解决了单个自然人可供融出资金总量不足的瓶颈。尤其在农村地区以及正规金融机构的分支机构分布稀疏的城市区域，组织形式的民间金融活动更加盛行，主要存在形式包括互助会(包括农村、街道、单位储金会、互助互济会、“化丛”等)、民间投资基金(包括契约型私募基金等)、民间信托(包括契约式信托计划等)、合会(包括标会、轮会、摇会、座会、帮会、抬会等)等民间信用组织开展的民间金融活动以及民间集资活动(包括企业内部集资等)等。实践中，长期变相的、隐性的经营金融相关业务，但又不设立法人机构的经营性组织在城市区域也大量存在着。例如民间自发形成的职业放贷合伙组织，他们会安排成员在火车站、汽车站附近等人流量大的地方手持“无须抵押，当天放款”、“低息无抵押贷款，正规机构”等标语招揽借款人，或者在墙壁、电线杆、车身、网站论坛等各种位置张贴广告。合伙组织内部成员之间有着明确的分工，包括招揽借款人、审查借款人信息(身份、清偿能力)、贷款谈判(借款用途、利息、还款方式)、欠款追讨等环节都由不同的专人负责，此类职业放贷合伙组织活动的法律性质是未经登记注册的非法放贷组织从事的非法信贷活动。有的组织还依托寄售行、抵押担保公司、投资公司、投资咨询(管理)公司等民间融资中介机构招揽借款人或者与各类民间融资中介机构建立密切的业务往来。我国现行金融法律尚不认可不设立机构、未取得金融业务许可而从事经营性金融活动的合法性，为规避法律的追究，此类经营性组织通常以个人名义开展信贷业务，从而掩盖其经营性质和操作过程中的不规范，同时有利于其在实施违法犯罪行为之后逃避监管和法律制裁。如何推动实现地下经营性金融组织活动的阳光化、合法化和规范化是目前亟待研究和解决的问题。

(三)机构形态：有组织有机构的民间金融

民间金融发展到一定阶段，必然借助于设立机构以便更加专业化地开展业务。我国现行金融法律框架下，只有一部分民间金融告别了“灰色地带”，得到了阳光化、合法化和规范化改造，被纳入国家金融监管体系，而必须通过设立专门机构或在符合规定的场所或者通过规定要求的方式开展相关业务。例如，为加强农村资金互助社的监督管理，规范其组织和行为，保障农村资金互助社依法、稳健经营，改善农村金融服务，2007年中国银行业监督管理委员会(以下简称“中国银监会”)发布了《农村资金互助社管理暂行规定》，明确农村资金互助社的性质为经银行业监督管理机构批准，由乡(镇)、行政村农民和农村小企业自愿入股组成，为社员提供存款、贷款、结算等业务的社区互助性银行业金融机构，依法接受银行业监督管理机构的监管；为改善农村地区金融服务，满足小微企业、个体工商户、农户、自然人等的小额贷款需求，使民间隐性的职业放贷组织和个人的信贷业务活动脱离“灰色地带”，2008年中国银监会与央行联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》，推出小额贷款公司民营(自然人、企业法人与其他社会组织投资设立)试点，由省级政府金融主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司实施监督管理，并且为了更好地进行规范化改造和监管小额贷款公司，2009年中国银监会办公厅又出台了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》，引导小额贷款公司向村镇银行改制；为规范第三方电子商务交易平台的经营活动，保护企业和消费者合法权益，2011年商务部制定了《第三方电子商务交易平台服务规范》，使第三方支付企业的线上(互联网)、线下(手机、电话)货币支付和资金结算业务合法化，由各级商务主管部门依法对平台经营者及站内经营者的交易行为进行监督等。

被阳光化、合法化和规范化了的民间金融部分，不再属于民间金融范畴，而变身成为可民营的正规金融。尚未被阳光化、合法化和规范化的有组织有机构的民间金融仍旧不胜枚举，例如，依托寄售(卖)行、投资公司、投资咨询(管理)公司、投资担保公司、抵押担保公司、民间投资基金(包括有限合伙、公司型的民间私募股权投资、风险投资、房地产投资基金等)、融资租赁公司等机构直接或隐性地从事的业务范围之外的金融活动；商主体以自身或联合信用担保对外公开发行产品或服务预付(存)金额消费卡、票、券、证、电子码等变相集资；企业单位内部集资以及以自身信用担保发行单位内部使用的预付(存)金额消费卡、票、券、证、电子码等变相集资；非银行上市公司、资金实力雄厚的其他非银行企业利用自身贷款便利的优势开展委托贷款业务(“对缝”业务，Entrusted loans)，假借财务注资或投资等方法变相向中小企业放高利贷；正规金融机构及其分支机构直接或隐性地从事金融监管机构核准的金融业务以外的金融业务活动；房地产企业以订立商品房售后返租、售后包租协议等形式变相吸收存款活动；企业以许诺支付高利息或其他回报直接向公众借款等形式吸收公众存款；企业以发展会员、特许加盟店、专卖店、代理店为名，或以支持项目融资、生态环保、发展绿色产业、植树造林等为名，许诺以高额回报，变相吸收公众存款；地下钱庄(银号)、无证银行、私人信用社、地下彩票活动等。总之，以机构为依托的民间金融形式多样，有的还通过网站形式开展民间借贷担保业务、借贷居间业务、抵押担保贷款业务和商事信贷业务等，其在金融业务活动中将债权进行分割打包后再次转让，并有非法集资之嫌。尽管较多机构从事的民间金融的合法性尚存疑问或不被认可，有待法律加以规范和实现阳光化、合法化和规范化改造，但这些是我国现实社会中广泛存在的专业化程度较高的民间金融，一方面对正规金融秩序产生了冲击，另一方面对民间经济发展的重要作用不可置否。

三、发展阶段视角下我国民间金融的存在形态

进入新世纪以来，我国市场经济发展加速，国内生产总值(GDP)实际增长比例连续近十年保持在8%以上。虽然近年来全球经济震荡，形势不佳，面临通缩压力，我国经济增长下行压力加大，但保持着6%～7%的增速。在巨大的市场融资需求和高利息回报双重刺激下，民间金融呈现出突飞猛进式发展，其发展阶段也由初级不断向高级演进。根据民间金融活动发展阶段及其外在表现形式，可将我国现有的民间金融存在形态划分为简单(初级)形态、中间(成长)形态、专业(高级)形态三类。

(一)简单(初级)形态的民间金融

民间金融由来已久。从逻辑上推断，或许自剩余私有财产和民间信用活动产生之后，民间金融的理念和雏形便孕育在早期的民间信用活动——剩余产品借贷之中。最原始的民间信用活动具有单纯互助性质，它必然发生于具有血缘、姻缘、地缘关系的人群中，因为信用活动双方具有一定的基础关系，包括血亲、姻亲、族亲关系等，彼此熟悉对方私人信息，基于信任关系和互助目的完成剩余产品的借贷。随着剩余产品借贷活动的频繁和范围的扩大，借贷的互助性部分被人类的逐利性所取代，民间信用活动标的物的“本”、“息”观念逐渐产生，出借人借出剩余产品的目的部分是为了获取借用人归还更多的同类或其他产品。早期民间信用活动主要起到调剂余缺、缓解人们暂时生活困难以维持正常生活的作用，其仅仅孕育了民间金融的理念和雏形，而非真正的民间金融。但随着国家、私有制以及货币作为一般等价物的产生，人们的民间信用活动从剩余产品借贷发展至剩余货币借贷，这意味着存续至今的民间民事借贷的产生，它同时也宣告了初级形态的民间金融的诞生。

相对于其他各类形式的民间金融而言，民间民事借贷是民间金融的最简单形态。早期的民间民事借贷主要为偶发于亲友之间的无息借贷，随着历史变迁进入市民社会，私有财产关系取代传统伦理关系成为社会关系的核心，部分民间民事借贷从无息借贷演变为有息借贷。民间有息民事借贷既能够满足借款人的资金需求，调剂余缺，又能对出借人因在一定时期内丧失出借货币的支配权给予补偿，相对于无息借贷具有明显的比较优势，同时优化了资源配置，对社会生产力提高和经济发展起了重要促进作用。随着生产力和经济的发展，商人阶层的出现和发展使得贸易经济活动的范围不断拓展至全国乃至世界大多数国家和地区，西方爆发了工业革命，中国社会工业制造业也有了突飞猛进式发展，商业、工业制造业的发展向市民社会提出了更多的融资要求，有息借贷开始盛行于世。在民间融资需求增加、市场资金供求信息不对称的矛盾作用下，民间借贷的利息不断走高，在借贷高利息回报的刺激下，市民社会中出现了专门从事民间放贷业务的“食利阶层”，他们大多是有一定积蓄和人脉关系的乡绅、地主、商人，为追求不劳而获而成为高利贷活动的创始人。这实质上是民间民事借贷活动的商业化，成为经营性的民间信贷活动，民间融资需求催生了新的民间信贷业，即以营利为目的长期专门或主要从事民间放贷业务的行业，其性质也由民事借贷转变成商事信贷。

民间信贷业在我国亦为古老行业之一，最早的民间信贷活动是由职业放贷自然人独立从事的民间商事信贷活动，发生于自然人之间，放贷人不依托组织机构开展信贷业务，因而属于初级形态的民间金融范畴。由于初级形态的民间金融内部结构简单，笔者又称其为“简单形态的民间金融”。随着立法技术的发展，法律上拟制主体出现，简单形态的民间金融范围又扩展至自然人与非金融企业和其他组织之间。早期我国仍禁止法人之间、其他组织之间以及它们相互之间的借贷，故我国合法的民间民事借贷主要是偶发于自然人之间、自然人与非金融企业法人或者其他组织之间的资金融通活动。但现实社会中企业间资金拆借、资金实力雄厚的大企业向小企业放贷、变相的企业间借贷活动也较为常见，难以通过法律规定加以禁绝，且不符合社会经济发展规律。为此，我国于2015年放开了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间的借贷禁止。我国合法的民间民事借贷范围也因此扩大至自然人之间、法人之间、其他组织之间以及它们相互之间。简单形态的民间金融通过个体形式独立开展，除上述偶发的民间民事借贷、职业放贷自然人从事的经营性信贷之外，其主要存在形式还包括自然人从事的显性或隐性的民间金融经纪和其他融资等活动，与上述无组织无机构的民间金融的存在形式大致相同。尽管部分简单形态的民间金融活动的合法性尚存疑问或不被认可，有待法律规制和实施阳光化、合法化和规范化改造，但其确实作为我国民间金融的一部分存在着。

(二)中间(成长)形态的民间金融

民间金融是生产、市场交换、消费的发展对市场融资提出要求而催生的产物。随着生产、市场交换、消费的发展，初级形态的民间金融也在经历着演变和发展，产生了新的组织化、合作化、规模化、区域化等特征，具体体现在参与民间金融活动的人数大为增加、民间金融活动的范围和融资规模扩大、内部金融结构复杂度提高、各地出现各类民间信用组织并且数量逐渐增多等诸方面，这种通过组织形式和集体金融合约安排开展的民间金融活动相对于初级形态的民间金融而言具有进步性，但其并不依托民间融资中介机构从事金融活动，相对于有组织有机构的民间金融而言专业化、规范化程度略低，有待于也有可能进一步向以机构形式开展的专业化、规范化程度更高的高级形态的民间金融发展，因而具有成长性，是一种成长形态的民间金融。它处于民间金融发展的中间形态，笔者又称其为“中间形态的民间金融”。

中间形态的民间金融主要是由各类民间金融组织直接或者隐性地开展的民间金融活动，其存在形式与有组织无机构的民间金融的存在形式大体吻合，主要包括互助会、民间投资基金、信托、合会等民间信用组织开展的民间金融活动以及民间集资等。其中，民间集资活动的组织架构不及其他“会”、“社”等民间信用组织成熟，其内部金融结构也相对简单，通常是某些人或者单位出于某一目的向特定范围内的人群筹集资金或者特定范围内的人群自发地筹集资金以实现某一目的，在集资完成后的约定期限内清退相关款项。根据民间金融组织的设立目的和作用不同，中间形态的民间金融可归为以下五类性质的金融活动：(1)经济互助性质的；(2)互助、营利双重性质的；(3)具有经营性质的；(4)储蓄性质的；(5)社会保险、保障性质的。目前我国实施金融行业管制和行业准入制度，从事正规金融业务必须设立正规金融机构并取得相应的业务经营牌照，因此不认可储蓄性质的、社会保险、保障性质的民间金融活动的合法性，此类民间金融活动面临着被认定为非法集资类犯罪的风险，而具有经营性质的民间金融活动(例如民间信贷)的合法性也可能因涉嫌非法经营罪、高利贷活动而被否定。

为了规范和促进社会经济的发展，部分中间形态的民间金融被实施了阳光化、合法化和规范化改造，被纳入到金融监管机构的监管范围，改变了民间金融属性成为可民营的正规金融，例如农民专业合作(联)社、农村资金互助社等。江西省曾出现“农村救灾扶贫互助储金会”，江西省人民政府曾为巩固和发展此类“农村救灾扶贫互助储金会”和保障其会员的合法权益，1991年制定《江西省农村救灾扶贫互助储金会管理规定》，并规定储金会是在政府倡导、扶助下，村民通过资金借贷方式开展互救互助，共同解决生产生活困难的民间合作性基层社会保障组织。然而随着“农村救灾扶贫互助储金会”在江西省的衰落和灭迹，《江西省农村救灾扶贫互助储金会管理规定》因调整对象不存在而于2008年被江西省人民政府废止。20世纪90年代初，救灾扶贫互助会在我国农村、特别是多灾贫困地区普遍发展，为了加强对救灾扶贫互助会的管理，进一步推进救灾扶贫社会化和救灾扶贫互助会工作规范化、制度化建设，1995年民政部曾出台《民政部关于切实加强救灾扶贫互助会管理工作的通知》，指出救灾扶贫互助会(包括救灾扶贫互助储金会、储粮会、互助互济会等)，是救灾救济体制改革的产物，是农民通过资金互助、生产资料互借、劳动力互帮等形式来解决自身生产、生活困难的群众性社会保障组织。救灾扶贫互助会不以营利为目的，可以储金形式在会员内部融资，融资利率不得高于同期当地信用社存款利率。救灾扶贫互助会不属于金融机构，不得在会员外办理一般存贷业务。《民政部关于切实加强救灾扶贫互助会管理工作的通知》因适用期已过于2000年被废止，但救灾扶贫互助会活动在我国部分地区仍然少量存在，例如云南省玉溪市华宁县盘溪镇救灾救济扶贫互助会、河南省南阳市南召县石门乡救灾扶贫互助会、云南省玉溪市峨山县双江镇救灾救济扶贫互助会、陕县五原救灾扶贫互助会等。

(三)专业(高级)形态的民间金融

在市场融资需求的刺激下，简单形态、中间形态的民间金融都得到了进一步的发展，以营利为目的、具有经营性的民间金融活动(如民间商事信贷)发生并发展。具有经营性的民间金融活动的开展需要聚集、维持客源，需要保护商业秘密和个人隐私，需要增强商业信用和积攒商誉，大额的民间信贷活动更有安全性要求等，这就要求经营者设立民间融资中介机构在固定经营场所开展业务。应市场和业务开展的需要，在固定场所开展业务的民间融资中介机构逐渐增多，民间金融产生了新的经营场所固定化、经营形式机构化、经营内容专业化的特征。早期的民间金融固定经营场所从路边的固定摊点发展至私营信用机构的室内空间，如商号(店)、典当铺、钱庄、堆(货)栈、票号、商行等。民间金融发展至今，现存的有组织有机构的民间金融几乎都是在固定场所通过不同的机构形式开展，其金融活动范围、资金规模、参与人数量均远大于初级、成长形态的民间金融，其内部金融结构更为复杂，金融活动管理相对规范，属于高级形态的民间金融。又由于此类通过机构形式开展的民间金融活动在技术性和专业化程度上明显高于简单形态、中间形态的民间金融，笔者又称其为“专业形态的民间金融”。

专业形态的民间金融主要是通过机构形式直接或者隐性地开展的民间金融活动，其存在形式与有组织有机构的民间金融的存在形式大体吻合，主要包括依托寄售(卖)行、投资公司、投资咨询(管理)公司、投资担保公司、抵押担保公司、财务公司、有限合伙型和公司型私募投资基金等机构直接或者隐性地从事的金融活动；企业直接或者变相集资、吸收公众存款；非银行上市公司、资金实力雄厚的其他非银行企业开展委托贷款业务和高利贷活动；正规金融机构及其分支机构直接或者隐性地从事金融监管机构核准的金融业务以外的金融业务活动；地下钱庄(银号)、无证银行、私人信用社、赌场活动等。还有一些以机构形式开展的金融活动曾属于专业形态的民间金融范畴，尤其是传统的典当行，还包括新兴的农民专业合作社、农村资金互助社、第三方支付企业、中小企业私募债券等，由于在近些年被实施了阳光化、合法化和规范化改造并纳入到金融监管范围之列，已转化成可民营的正规金融中介。

四、部分已转化为正规金融的民间金融活动

典当、质押，包括典、当、质、按、押、代当等，是中国封建社会最早形成的民间信用组织，也是一种长期存在的高利贷信用形式，在受到立法规范之前是典型的民间金融活动之一。为规范典当业的发展，2005年商务部、公安部联合颁布《典当管理办法》并于2015年修订，此前也颁布多部规章规范传统的典当业，现由商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理，典当行须为依法设立从事典当活动的企业法人。典当业由古老的民间金融行业已转化为可民营的正规金融中介，其从事的金融活动不再属于民间金融范畴。

农村合作基金会早期为一种民间互助、合作金融组织，其从事的活动属于中间形态的民间金融的一部分。1995年《最高人民法院关于涉及农村合作基金会的经济纠纷案件人民法院应予受理的通知》中明确农村合作基金会性质上是资金互助组织，具有诉讼主体资格。1999年起央行、农业部依照《国务院办公厅转发整顿农村合作基金会工作小组清理整顿农村合作基金会工作方案的通知》清理整顿农村合作基金会，把符合条件的农村合作基金会并入农村信用社，逐步将其改造为正规农村金融。目前，农村合作基金会需由县级农业行政部门批准设立、法律上具有诉讼主体资格、受到政府农业部门的监督管理，已转化为可民营的正规金融组织，其开展的金融活动不再是民间金融的组成部分。

农民专业合作(联)社(包括村经济合作社)在我国农村广泛存在。2006年《农民专业合作社法》将“农民专业合作社”定位为农村互助性经济组织。农民专业合作社依照2007年《农民专业合作社登记管理条例》登记后即具有法人资格。随着农民专业合作社规模的发展，农民专业合作联社在各地纷纷设立，农民专业合作社的服务范围拓展至向合作社资金互助入资的社员提供互助性资金借款、小额信贷担保等服务领域，成为具有互助金融功能的组织法人。部分地区农民专业合作社成立了专门的农村资金互助社，性质上属于社区互助性银行业金融机构。较多省市出台了相关地方性法规和规章，对农民专业合作社开展信用合作和资金互助服务加以规范和加强监督管理。农民专业合作(联)社、农村资金互助社开展的信用合作和资金互助服务已被实施阳光化、合法化和规范化改造成为可民营的正规金融，不再属于民间金融范畴。

在我国农村地区，有一些组织机构名称中不含“银行”字样的开展金融活动的银行业和非银行业正规金融机构，例如农村信用合作社及其分社、储蓄所等属于银行业金融机构，而农村信用合作社县级联合社、贷款公司、小额贷款公司等属于非银行业金融机构。2003年《中国人民银行法》明确规定在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行属于银行业金融机构，而根据1997年《农村信用合作社县级联合社管理规定》，农村信用合作社县级联合社的经营业务范围不包括吸收公众存款，因而属于非银行业金融机构；根据2007年《贷款公司管理暂行规定》，贷款公司不得吸收公众存款，性质上是非银行业金融机构。关于小额贷款公司，中国银监会2008年发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》对小额贷款公司的设立、业务开展等方面进行规范，省级政府金融管理机构监督管理小额贷款公司并承担其风险处置责任，其性质为非银行业金融机构。上述机构均为正规金融机构，被纳入到金融监管机构的监管范围，其从事的金融活动不属于民间金融范畴。

关于中小企业发行私募债券，我国至今尚无法律层面的规范。现行立法仅规定了金融企业得以发行金融企业私募债券、上市公司得以公开和非公开发行股票、股份有限公司得以公开募集股份以及有限责任公司和股份有限公司得以公开发行公司债券，但未提及非金融企业、上市公司的中小企业的非公开发行债券。为规范中小企业私募债券业务， 2012年5月，沪、深两家证券交易所相继发布《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》、《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》，后又分别于2012年5月和8月发布《上海证券交易所中小企业私募债券业务指引(试行)》、《深圳证券交易所中小企业私募债券试点业务指南(修订)》。两个《试点办法》适用于中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让约定在一定期限还本付息的公司债券，试点期间，中小企业私募债券发行人限于符合《关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)规定的、未在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的中小微型企业，暂不包括房地产企业和金融企业。虽然我国至今尚无关于中小企业私募债券活动的相关立法，但上述两个《试点办法》及两个《业务指引/指南》已经足以实现中小企业私募债券活动的阳光化、合法化和规范化改造，中小企业私募债券不得再以民间金融的方式开展，故其不再属于民间金融的组成部分，而转化为在场内市场开展的正规金融。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2016-01-27

刘道云(1984—)，男，安徽郎溪人，复旦大学金融法研究中心研究人员，法学博士，中国金融期货交易所办公室高级经理，主要从事民商法、经济法、金融衍生品研究。

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