河南省县市专利行政执法存在问题研究

文/中南财经政法大学博士 魏昆

河南省县市专利行政执法存在问题研究

文/中南财经政法大学博士 魏昆

专利管理部门法律地位不明确县市基层专利行政执法公信力不足

根据《专利法实施细则》第79条的规定：管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门，可见县级人民政府管理专利工作的部门不是专利行政执法的主体。由于实践中专利纠纷及专利假冒事件的增多，省级专利执法力量捉襟见肘，于是2011年2月实施的《专利行政执法办法》第六条又规定，管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。据此，我国基层专利行政执法体系得以建构。但是由于县市行政执法的法律依据过于模糊，对于何谓“专利管理工作量大又有实际处理能力”以及如何“依据本地实际”并没有统一的标准。为了满足专利行政执法的需要，落实县市行政执法工作，各地纷纷出台了保护条例或实施细则，采取委托执法的变通措施解决了燃眉之急，也造成专利行政执法的混乱。

一方面，就法理而言，所谓行政执法，指的是国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动，而非行政机关须经行政机关授权方能实施执法。据有关调查表明，我国省级知识产权局的设置级别参差不齐，管理模式也纷繁芜杂，包括直属政府、归口科技管理部门、科技管理部门内设处等3种，31个省级局中有19个局不是行政单位，极大地削弱了专利行政执法的权威性和有效性。河南省知识产权局为隶属于河南省科技厅的参照公务员管理的副厅级事业单位。河南省18个省辖市知识产权局均隶属于该省辖市的科技局，基本都属于副县级事业单位，其中部分是参照公务员管理的事业单位，个别省辖市知识产权局是正科级事业单位。非行政单位性质的省知识产权局虽可以实施行政执法，但社会公信力及执法效力必然大打折扣。而对于究竟哪些管理部门可以行使专利行政执法权，我国立法及有关法律法规都没有予以明确规定。上层设置的混乱，必然带来县市行政执法地位的尴尬。由于目前的县级专利直接执法多是在省级知识产权局委托下进行的，如本非行政单位性质的省级知识产权局自身执法既已遭受诸多非议，又何谈委托执法。

另一方面，多数基层专利执法多由在县科技局下设立知识产权办公室负责，在调研的10县市中，有8县市是科技局下设办公室负责，仅有滑县和长垣2县专门设立了县知识产权局。在这种情况下，县市级专利行政执法显得名不正，言不顺，既缺少先天的行政执法权力依据，大多又没有独立统一的机构建制，必然导致公信力不足。

县市级执法力量薄弱资源配备不足

主要存在于以下几个方面：

首先，人员编制不足。对于县市专利纠纷，仍旧需要县市基层执法力量大力配合。但在上述10个县市中，成立执法队的5个，且就在该5县市中，仅有巩义、汝州和长垣3县市拥有编制，且实际在岗人数上，长垣编制4人，实际在岗7人，而其余7县市没有任何编制，人员缺口较大，要管理全县的专利行政执法工作，编制远远不能满足需要，执法力量上来看是也远远不够的。

其次，执法人员素质有待加强。专利行政执法对执法人员的素质要求很高，不仅要求懂技术，还要求有较丰富的法律知识以及熟悉相关的国际惯例。而目前执法人员尤其是基层执法人员的整体素质还远远达不到这样的要求，在设立执法队的5县市中，巩义和兰考的执法人数中，本科以上学历的不到1/4，邓州、汝州和长垣3县市人员中本科以上学历不到一半；在以上人员中，邓州、巩义和兰考的执法人员均无法律背景，汝州有1人，长垣有2-3人；邓州、巩义和兰考的执法人员均无理工科专业背景，长垣有1人，汝州2人；长垣无持有国家知识产权局专利行政执法证人员，巩义、兰考和新蔡分别有1人，邓州和汝州一半以上人数拥有执法证；而在提高在职人员的执法人员培训上，除巩义市自行组织过培训外，大多数县市主要参加知识产权局系统不定期的短期培训，很难快速提升执法人员的执法能力。

最后，缺乏必要的经费与装备。办公经费不足是困扰地方知识产权局的难题，目前大部分地方政府把知识产权局视为普通的行政管理机构，只拨付行政经费或事业经费，而没有或仅有少量行政执法专项经费。就10个直管县而言，专门的专利行政执法经费均为零，也没有其他经费来源（上级拨款及行政事业收费），致使执法工作很难开展。在执法装备上，仅有巩义配备了具有统一正规标识的执法车辆，而对于执法设备中最基本的摄相机和照相机也仅有邓州、汝州和长垣配备，执法经费和执法设备严重不足。

县市缺少与专利执法其相配套的公共服务体系

专利执法为专利工作的开展稳定了秩序，也为专利权人提供了发明创造的良好环境，但是专利执法在性质上毕竟属于事后救济，有时专利技术或设计一旦遭受侵害，就会给权利人带来难以弥补的损失，因此专利执法必须与专利侵权或纠纷的预防、疏导机制相结合，建立相关的公共服务体系，但是就目前而言，县市专利执法部门基本上没有这方面的配套工作。突出表现在两个方面。一是专利维权援助机制不健全，根本无法深入开展专利维权服务。专利执法配套专利维权援助机制是管理专利工作的部门应当就为单位和个人提供专利维权的信息、法律、技术等服务方面建立一系列的制度和措施。这其中应当包括管理专利工作的部门提供的直接援助或通过政策引导和支持通过其他载体进行的间接援助。“专利维权服务”的内容主要包括为单位和个人提供专利维权的信息、法律、技术等服务。从课题组调查的数据来看，仅有邓州、巩义、汝州、长垣4县市成立了知识产权维权分中心，且只有邓州和长垣有维权人员的编制，仅邓州、巩义、长垣分别有1-3万不等的维权援助专项经费。受到维权中心人员数量、素质和经费的限制，成立维权分中心以来知识产权维权援助案件仅有长垣县有过1件立案记录，大部分的维权援助中心是通过开展专利知识宣传培训活动进行社会服务的，成效甚微。二是没有针对科技创新型企业或其他单位的针对性专利服务措施。结合地方特色产业、主导产业和产业结构状况，为有需要的单位及个人提供专利文献信息的增值服务和专利开发、申报、运作的咨询指导工作，一方面可提升专利服务能力，另一方面帮助企业规划科技创新策略，避免今后发生相关专利纠纷，这与专利执法工作也是相辅相成的。

省直管县专利执法模式种类多样，仍然处于探索阶段

省直管县即省直辖县级行政单位（省直辖县级行政区），从2002年开始，为了优化行政层级，在我国出现省直管试点。2014年，河南在巩义市、兰考县等10个县（市）实行的全面直管制度，为新型城镇化建设进行有益探索。省直管县行政管理方式的出现，也为县级专利行政执法开拓了新的思路。近年来，县市专利执法权限呈扩张趋势。一般认为专利行政执法包括三种类型：处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为和调解专利纠纷。根据《专利行政执法办法》第6条规定，管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。这实际上授予了基层专利执法很大的权力。首先，从数量上看，假冒专利案件占据了与专利执法对象的绝对多数比例，而且仍然呈上升趋势。2010年河南省省全年查处假冒商品300余件，处理专利侵权纠纷118件；2015年全年受理专利侵权假冒案件1 448件，全省共受理专利侵权假冒案件1 448件，其中专利纠纷案件226件，假冒专利案件1 222件，执法办案总量上升到全国第六位。越来越多的假冒专利案件要由县市知识产权局处理，县市知识产权局逐渐成为实践中的专利行政执法的生力军；其次，从专利侵权纠纷行政执法结案方式来看，行政调解是当前我国专利侵权纠纷处理中运用得较多的一种处理手段，调解结案率正在逐步增加。因此，县市专利行政执法对象的范围极为广泛，任务重大。