民法总则的立法思路

摘 要 党的第十八届中央委员会第四次全体会议作出了编纂民法典的重大决定。这也是我国自新中国成立以来第五次启动民法典的起草和编纂工作，更是首次在执政党文件中对一部法律的制定进行明确的规定。在这种环境背景下，我国立法工作机构立即响应党中央号召，结合立法工作流程和实际情况，确定了“两步走”的民法典编纂整体思路，而制定民法总则就是“两步走”的第一步工作。民法总则是对民法典中各分则内容的高度概括，是民法典中最抽象、最基础和最通用的部分，起到统领整个民法典的重要作用。本文即从民法总则的制定入手，就其立法思路，发表几点看法，以供相关人员参考。

关键词 民法典 民法总则 立法思路

作者简介：晏子璇，河海大学法学院。

中图分类号：D923.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.006

《中华人民共和国民法总则》是民法典的总则编，对民事活动的一般规定和基本原则进行了规定，是统领整个民法典的重要法案。党的第十八届中央委员会第四次全体会议中作出了编纂民法典的重大决定，我国立法工作机构随即提出“两步走”的立法工作整体思路，而制定民法总则就是编纂民法典的第一步工作。民法总则作为对民法典各分则内容的高度概括，需要从技术层面对各分则内容进行“提取公因式”，以确保达到通用性、抽象性和基础性的制定要求。另外，民法总则与民法通则在本质上存在着区别，在实际编制操作过程中，既要以民法通则为基础推进民法总则制动工作的进行，又要加强对民商合一体例的关注，以确保民法作为私法基本法价值理念的科学实现。本文即从民法总则的制定入手，围绕民法通则、法律关系以及民商合体体例几方面内容，就民法总则的立法思路，进行了分析和探讨，具体内容如下：

一、基于民法通则开展民法总则的制定工作

《中华人民共和国民法通则》是1986年党的第六届全国人民代表大会第四会议修订通过的重要法案，共9章，156条，其中对民事活动中部分共同性问题做出详细的规定，是我国改革开放初期最重要的立法成果之一。民法通則是一个时代的产物，虽然当时的立法机关想要推进民事立法工作，完成一部法典的制定，但受限于当时的社会经济条件和立法条件，仅能通过制定民法通则的方式，对民事活动中原则性和基本性的内容进行了规定。因此，虽然民法通则中既涵盖总则规定内容也包含分则规定内容，但整体以关于总则的规定为主，以至于经常与民法总则的概念相混淆。

制定民法总则是一项系统、复杂的工作，为确保相关工作的顺利实施和开展，就必须立足于中国的现实和国情，积极借鉴和总结《民法通则》以及其他重要民事立法的工作经验。历史证明，法制建设是一个长期、持续性的过程，需要通过不断的积累，逐步实现法典的创新和完善。从制度变迁的层面分析，渐进式的改革也更容易被民众所接受，这是由于“渐进式改革”自身的“帕累托改进”特性决定的。通过这种模式，可以保障任何主体的福利不发生减少，同时增进部分甚至整个主体的福利，从而避免对抗和反弹的发生。

在民法总则的制定过程中，相关立法工作机构应充分借鉴民法通则的制定经验和内容，协调好民法通则与民法总则间的继承和创新关系，以确保民法总则制定的科学性和合理性。一方面，民法典的起草和制定，并非“空中阁楼”的建设，需要以既有的制度和规则为基础，通过科学化、系统化的梳理和处理得到。鉴于民事生活关系的稳定性要求，任何法律的制定都不能完全废除和推翻以往的规则，如这样做将严重破坏法律的延续性和稳定性，从而阻碍社会经济的健康发展；另一方面，《法国民法典》的起草人，波塔利斯曾经说过“les lois sont faites pour les Hommes etnon les Hommes pour les lois”，即“法为人所用，非人为法而生”。历史和事实证明，社会生活总是处于变化和进步中的，同时无论立法者如何理性都无法赶上这种变化。因此，在立法阶段立法者无法提前对现存利益冲突和潜在利益冲突做出科学、全面、精准的识别和规避，只有以既有立法经验和经历为基础，不断积累法制经验并结合本国国情，才能最大限度的保障民法总则制定的科学性和实效性。

二、以法律关系为主线完成民法总则体系的建设

在民法典体系构建过程中，需首先对核心制度进行确定，也就是完成“中心轴”的确定工作。随后，再围绕“中心轴”，将民法典中各项规范和制度统一形成科学的逻辑体。目前，对于“中心轴”的定义仍存在不同的见解和看法，具体观点主要有以下几种：

一是意识表示说。“意思表示说”相关学者认为民法典应将“意思表示”作为中心轴。德国学者温德沙伊德就是“意识表示说”的支持者，他认为“意思表示”和“意思自治”贯穿于民法的所有环节，因此民法典总则体系需在“意思表示”和“意思自治”的基础上进行构建。

二是民事权利说。“民事权利说”相关学者认为，民法等同于权利法，因此民法典总则体系需以“民事权利”为中心轴。国内部分学者认为，民法是“以人为本位，以权力为中心，以责任为手段”对社会关系进行规定和调整的法律，因此，民法典总则体系应该是“人-权利-责任”的复合机构，而不是简单的“人-物”或“总-分”结构。还有一种观点为“法律关系说”，持有这种观点的学者认为，民法典的体系构建应以“法律关系”为中心轴。在这种环境背景下，“法律关系”被视定位为展示法律和整理法律的技术工具，同时也是构建民法典的基本方法。采用德国法系的国家大多使用这一体系模式。总的来说，民法总则的制定需注意以下几点内容：

（一）主体制度方面

民事主体具体是指“私法上的权利和义务所归属的主体”，即根据法律规定具有参与民事法律关系资格，承担民事义务、享受民事权利的人。就民法总则而言，主体制度是其重要的组成部分，在实际制定操作中需针对《民法通则》相关规定，进行较大幅度的完善和改进。

首先，民法總则需加强法人制度的建设和完善，重点加强法人概念、性质、条件、能力、类别、机关、设立、责任等先关制度的改进。

其次，民法总则要加强非法人团体制度的建设和完善，需从主观上承认合伙企业作为法人和公民意外的非法人团体的主体地位。

最后，机关法人的民事责任能力、机关法人的民事主体地位等内容，也需要在民法总则中进行规定。

（二）客体制度方面

客体具体是指民事义务和权利的指向对象，具体包括物品、智力成果、行为等等。民法典编纂体系化思想背景下，相关立法工作机构应以法律规定的客体构成要件为基础，分离出相应的客体要素，并通过一般化的处理使之成为类别概念，最终完成体系的构建。尽管民法典涉及的权利客体种类众多、表现形式复杂，但仍有必要对这些客体进行统一的定义和分类，在总则中则要体现出对所有的客体均适用的基本规则。此外，客体制度还应加强对各类无形财产的规定，以满足科技时代和大数据技术的实际发展需求。

（三）民事责任方面

民事责任具体是指违反民事义务和规定的结果。从某种严格的角度来说，民事责任规范有关规定，应在分则中加以规定和体现。但民法总则作为民法典各分则内容的高度概括，需要通过“提取公因式”的方式，对民事责任相关内容进行表示和规定。在实际操作中，需要注意避免发生规定重复的问题，以满足法典的体系化要求和科学性要求。

三、以民商合一体例为基础完成民法总则内容的确定

民法总则制定过程中，需在民商合体体例的基础上，进行整体的设计和构建。“民商合一体例”起源于民国，并在新中国得到了延续，我国历次民法典的起草和制定，都以“民商合一体例”为前提展开。纵观我国法治的建设和发展，相关立法工作机构从未产生过将商事法律独立制定一部《商法典》的想法。

“民商合一”体例追求的并不是法典意义上的“合一”，而是一种更加广泛意义上的“合一”，即商事法规可以作为一种特别法，以一种相对独立的形态存在，但必须接受民法总则的统一管理和规范。因此，“民商合一”体例重点突出和强调的民法总则对于“商事特别法”的指导作用和意义，民法总则相关内容需要在内容上具有广泛的适用性。

一方面，立法工作机构需要通过民法总则协调民法典与“商事特别法”的关系，构建统一化的民商法体系。民法总则是对民法典各项分则内容的高度概括，就商事法律而言，具体指权利能力、意识自治原则、行为能力等各方面内容；另一方面，通过民法总则对商事活动进行规范和管理，就可以避免独立商法总则的额外制定。这种模式有利于民商事立法的体系化发展，有效避免了立法杂乱问题的发生。在民法总则制定过程中，相关立法主体需重点加强以下几点内容的控制：

一是坚持以民法基本原则完成商事特别法的指导。

二是加强统一化主体制度的建设。

三是加强统一化法律行为制度的建设。

四是加强统一化代理制度的建设。

五是加强统一化时效制度的建设。

四、结语

综上所述，民法总则作为民法典最抽象、最基础和最通用的组成部分，承载着统领整个民法典的重要职能。从民法典编纂的工作流程来看，制定民法总则是民法典起草和编纂工作的先决工作，为保障民法总则制定工作的顺利实施，相关立法工作机构需综合加强民法通则、法律关系以及民商合一体例等方面的考虑，进而确保民法作为私法基本法价值理念的科学实现，推动我国法治建设的进一步发展。

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