浅析工程造价鉴定对施工企业的影响

王淳

摘 要：随着建设工程施工合同纠纷日益增多，当事人对工程结算、质量的争议也越来越复杂，此时法院委托的鉴定程序就显得尤为重要，大多时候法院都会将鉴定意见直接作为定案的依据，但是否真的必须进行鉴定以及如何正确看待鉴定中存在的问题，一直都是实务界探讨的难点。本文主要从施工企业的角度出发，谈一谈工程造价鉴定给施工单位带来的影响。

關键词：造价鉴定；效力影响

一、有关提出造价鉴定的必要性问题

实务中由当事人主动申请的鉴定大多都是由施工单位提出的，这里存在一个鉴定的必要性问题，根据相关司法实践，有些情况无需进行工程造价的鉴定，如：双方已经达成结算协议且该协议不存在无效和可撤销的情形；根据双方提交的结算资料可以确定工程款数额；当事人诉前已经委托鉴定机构作出了鉴定意见且该鉴定意见无充分证据可以推翻的；发包人未对承包人提交的结算资料提出异议，符合最高院《建设工程施工合同解释》第20条规定的；合同约定为固定总价，且无法定或约定变更事由的等等，在出现以上情况时，不论是原告还是被告都无申请鉴定的必要性，在司法实践中，笔者认为还有一种情况也不需要申请工程造价鉴定，即合同中约定了两种以上的结算方式，但当事人双方已经按照其中一种结算方式履行完毕给付义务，那么此时法院就不应当根据其中一方的申请再启动工程造价鉴定，否则就违背了民法的诚实信用原则。以笔者曾经办理的案件为例，某总包单位甲将室内外装饰部分依法分包给施工单位乙，双方在合同中实质约定了两种结算方式，前一种方式为按照甲与建设单位对装饰部分的结算下浮19%后与乙进行结算；后一种结算方式又单独约定了该工程的取费标准按照安装取费，且乙方不能计取规费、税金等。后在进行工程结算时，甲乙双方及建设方共同结算该装饰部分的工程款项，在扣除总包单位甲应得的部分外，其余款项直接支付给施工单位乙，后甲以超付工程款为理由将乙起诉至法院，要求按照合同重新进行结算。笔者认为，即使甲乙双方约定的两种结算方式是矛盾的，但既然双方在实际结算时已经实际履行了第一种结算方式，那么这种结算方法就应当对双方都有约束力，这是当事人对自身权利处分的一种选择，不能随意变更、反悔，故人民法院应当按照双方已经实际履行的结算方式进行裁决，这样才有利于维护守约一方的合法利益，保障交易的诚信。

二、申请鉴定的举证问题

（一）关于法院与鉴定机构职权划分问题

根据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，在鉴定过程中有可能会存在对争议部分是由法院还是鉴定机构认定混乱的情况。通常情况下，相关证据的认定和法律适用部分应当由法院来判断，而鉴定的专业性问题应当由鉴定机构来发表意见，二者既有联系也有区别。例如某施工单位甲起诉建设单位乙主张拖欠的工程款，此时乙对甲的施工范围提出异议，认为部分施工内容并非由甲独立完成，遂在庭审中申请对甲实际完成的工程量及工程造价进行鉴定，在现场勘查环节，甲乙双方对楼前的石材部分产生争议，甲认为不是乙施工，乙则反之，那么此时审理法院告知鉴定机构，只需将双方争议的焦点单独列出进行价款的鉴定，而对其是否属于甲实际施工范围，法院自然会分配双方的举证责任，根据案情进行实际判定。这里的施工范围内容虽然属于事实上的一种争议，但是鉴定机构只需对专业性问题进行分析，而判断事实的真伪及证据的适用还是由人民法院来审查。

（二）单方诉前委托鉴定的效力问题

依据最高院《民事证据规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”从该规定可以看出，一方当事人在诉讼前单方委托鉴定的意见也是一种证据，不能轻易否认其法律效力，不论是哪一方提交的鉴定意见，都可以视为庭审中单方提交的证据。如果另一方不认可，则原告一般应当向法院提出重新鉴定的申请，若发包人既不提供证据反驳，也不向法院申请鉴定，则应当承担举证不能的不利后果。例如广西高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中有关司法鉴定问题的解答》第11条规定：“当事人一方委托鉴定部门作出的鉴定结论，可以作为认定建设工程造价、工程质量的参考依据，对方当事人在诉讼中认可的或者虽然不认可，但证据不足以反驳，经法院释明后，又不申请司法鉴定的，该单方委托的鉴定结论可以作为定案依据”。

（三）双方均不申请鉴定的情形处理

在审判实践中出现发包人与承包人对工程价款未进行结算也未达成一致的情况很普遍，但此时若发包人和承包人因种种原因均不向人民法院申请工程造价的鉴定又该如何处理是需要法院结合案情和举证责任来判断的。例如在工程质量合格的情况下，施工人起诉发包人主张工程价款，在庭审中法院认为需要进行委托鉴定才能查明案件事实时，但原被告均明确表示不申请鉴定，那么此时的举证义务是应当由原告施工人来完成的，否则就应当承担由此产生的不利后果。理论中对任何裁决原告的诉讼请求有两种争议观点，一种观点认为应当裁定驳回起诉，理由为原被告双方对欠付工程款的事实均不持异议，只是在具体数额上双方未达成一致意见，因此原告在被法院驳回起诉后可以另行主张权利；另一种观点则认为驳回起诉属于民事诉讼法中的程序性内容，在诉讼主体等事项不存在错误的情况下，法院对案件事实进行了也实体审查，是因为原告没有完成其负有的举证责任才没有得到法院的支持，且不符合《民事诉讼法》第119条规定的裁定驳回起诉的情形，因此在法院释明后若原告仍然不申请鉴定，就应当驳回原告的诉讼请求。当然关于后期原告权利的救济途径问题，可以在原告后期取得新的证据后依据《民事诉讼法》第200条第1项“有新的证据，足以推翻原判决”的规定，向人民法院申请再审。

三、对施工企业的影响

由于在诉讼过程中申请鉴定周期长、费用高、风险大，因此在施工企业主张自己的工程款权利时，应当谨慎考虑鉴定问题，需要注意以下几个问题：

（一）申请鉴定的时间endprint

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”因此對需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，没有在举证期限内提出申请，应承担举证不能的结果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

（二）鉴定费用及资料

在当事人向人民法院申请鉴定的同时，必须按照人民法院的通知，如期交纳鉴定费并提供相关的材料。否则，即使已经提出申请鉴定，但申请后拒绝交纳鉴定费用，或者拒不提供相关施工材料，致使人民法院对双方的争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院会根据举证责任的分配原则，对施工单位作出不利判决。

（三）积极配合鉴定机构

施工单位在积极配合鉴定机构进行工程造价审计时应当做到积极主动的争取权利，例如对不该审价的工程款坚决不同意进行审价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。依据该条规定，发生纠纷后，由于建设单位对施工单位提出的工程价款支付请求部分或者全部不同意支付，而双方往往难以对审价范围达成一致。建设单位为拖延支付，往往向法院申请对全部工程内容进行审价。这种情况下，施工单位应及时向法院提出异议，充分举证并阐明己方观点以协助法院查明争议事实范围。

另外，施工单位还必须向鉴定机构提供一些涉案资料，如施工图、竣工图、人工机械单价确认表、工程设计变更指令等等。这些证据都需要在鉴定前进行法庭质证，一旦一些对施工单位不利的存在瑕疵的资料或虚假资料被鉴定机构采用，那么在出具审价报告后，这些资料很难被剔除，从而造成对施工单位不利的后果。

（四）在鉴定过程中，鉴定机构会召集双方对工程量进行核对，一些施工单位往往忽略该工作的重要性，随便派人参加，草率签字，这是极不明智的。因为双方一旦签字便说明对工程量不存在异议。因此在核对过程中一定要仔细，并及时提出修改意见，不能盲目轻信鉴定机构的水平及中立地位，必须审慎对待每一份工程资料与文件，若鉴定机构第一次出具的鉴定意见不客观真实，施工单位还可以申请法院补充鉴定、重新鉴定或者让鉴定人出庭接受双方的询问，以期待鉴定意见最大程度的符合事实和法律。

综上，施工单位在诉讼中处理鉴定问题时需要综合考虑各种因素，尽力完善施工过程中的各项资料手续，注意留存证据，以确保鉴定意见能够最大程度的维护自身利益。endprint