专家点评苹果公司APP打赏抽成新规

□ 文 本刊编辑部

专家点评苹果公司APP打赏抽成新规

□ 文 本刊编辑部

编者按：近日，苹果更新了AppStore审核指南，把“打赏”功能划分到应用内购买类别，这意味着用户“打赏”100元，苹果将拿走30元。这30%的抽成，苹果该不该拿？本刊编辑部特邀中国互联网协会的多位法学专家对此发表了各自的看法。

中国互联网协会法治工作委员会专家委员、中国政法大学教授肖建华:其一，苹果对打赏的抽成行为不构成垄断行为。苹果自己新设定的规则对打赏收费32%,系利用市场上的优势地位无对价地强行获取高额“小费”，有垄断之嫌。但是因其在中国的市场占有率不断下降，现在不到9%,从市场占有量而言，显然不构成市场支配地位，也不存在垄断协议，所以，法律上不构成垄断行为。

其二，苹果对打赏的抽成行为构成不正当竞争行为。对于微信等互联网平台而言，苹果要求应用开发者使用苹果的应用内支付（IAP支付）作为用户为虚拟物品等付费的唯一支付渠道。那么微信的使用者如果使用的是IOS系统（苹果手机），就必须下载IAP才能实现打赏支付，而不能用微信支付来做打赏，无论是直接打赏还是二维码打赏。所以，腾讯公司因未能和苹果达成共识，微信取消了IOS版微信的打赏功能。而近日知乎则表示专栏打赏功能将介入IAP付费机制，苹果公司将从中扣除32%作为手续费。这里面的核心问题，就是必须安装IAP软件，通过该软件才能满足要求的付费机制。这就类似捆绑软件，法律上这种行为构成搭售商品或附件不合理条件，构成不正当竞争行为。

其三，苹果对打赏抽成的行为构成对消费者权益的侵犯。消费者购买苹果的产品之时，苹果没有出台这样的规定。在产品已经推出多个版本至iPhone8之后，发布这一打赏新规，其实，构成了对消费者期待权等权益的侵犯。虽然苹果手机买卖成交后，该规定出台对苹果产品质量没有任何影响，但是苹果销售的产品应当还包括软件服务等附属功能及其维护。苹果公司软件服务的行为额外附加的条件，构成对消费者的不利益，形式上是对产品之外的格式服务合同的条款的单方面变更，属于无效条款，消费者可以要求中国法院依法撤销。

此外，我们也需要做反思。一般的手机使用Android系统，其市场占有率在85%以上。其系统文件有多个源文件组成，而且这些源文件的代码是公开的，他人可以任意提取使用或再创作。这就是开源软件系统，其主导思想，对软件知识产权的保护显然是抵触的，试图绕开知识产权法律的影响；而苹果使用IOS系统，是闭源系统，其系统文件他人不得随意使用或随意在原有作品上革新创作。苹果重视对自己知识产权的保护，显示出自己的生态系统的封闭性和自我体系化。而大量的软件开发权人愿意将软件在App Store上推广，显然与IOS系统的特性有关，也与使用IOS系统的苹果公司的有偿的知识产权发展战略有关。虽然大量的安卓手机用户在IOS以外的软件库可以免费下载与IOS上的App Store中相同或相似的产品，但是，多是盗版或仿冒。其质量特别是稳定性方面，与App Store仍然不可同日而语。这对中国互联网企业的多元发展提供了可以比较的参照。

至于打赏行为的抽成，是否可以类比IOS系统对App Store软件的有偿使用，从而构成应用内购买，实可争议。但是基于知识产权保护而产生的排他性功能，使得苹果可以制定这样的一项影响全球消费者的规则，而相当多的中国互联网平台不得不予以配合，不能不说IOS这个闭源系统和App Store对软件知识产权保护发挥的巨大作用。

中国互联网协会法治工作委员会副秘书长、北京潮阳律师事务所律师胡钢：一、即使依据苹果公司单方制定的规定，打赏也不适用应用内购买，更不应该由苹果公司扣除30%的费用。中国式的网络打赏（tips)是网络用户已经完整接受感知相关信息内容后，为鼓励与嘉勉优质内容创作，自愿将自己的（通常小额）财产无偿给予应用开发者或其他内容提供者的行为。双方在法律上属于赠与合同关系。苹果公司单方制定的《App Store审核指南》第3.1.1条（应用内购买）规定，应用(APP)内解锁特性或功能，则必须使用应用内购买。网络打赏不需要经过任何特性或功能解锁，更无订阅、游戏内货币、游戏关卡、优质内容的访问权限或解锁完整版等。故不应该适用应用内购买。

二、上述《App Store审核指南》涉嫌霸王条款，应当无效。我国《合同法》规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

我国《消费者权益保护法》第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

上述指南虽然规定了开发者与苹果公司间的关系，都最终还是影响到了网络用户（消费者）的合法权益，特别违背用户意愿，减少了开发者应得的赏金，减低了应有的激励作用，损害了开发者的创作热情。

依据上述两部法律，苹果公司单方制定的损害消费者的霸王条款，应当做无效处理。

三、参照2013年苹果维修政策事件，多方施策解决“打赏事件”。2013年，中消协劝谕圈点苹果公司对中国消费者缺乏尊重，工商总局要求加强对苹果公司"霸王条款"侵权行为监管，后苹果公司向中国消费者致歉并改进维修政策。在我国正在修订《反不正当竞争法》、确立“消费者至上”理念（国务院《“十三五”市场监管规划》），大力发展数字经济的今天，相信“打赏事件”可圆满解决。

中国互联网协会法治工作委员会专家委员、北京师范大学法学院刘德良教授：关于苹果公司强行对打赏行为索要30%手续费的事情，在目前的反垄断法理念和制度下，由于很难证明其垄断地位或优势地位，因此很难追究其法律责任。但是，从《消费者权益保护法》上看，用户购买了苹果公司的手机及其操作系统的使用权后，在使用其手机上的应用程序进行打赏时，有权自主决定选择赏金支付渠道。而苹果公司强行要求其手机用户在打赏时一律使用其指定的支付渠道并索要30%手续费的行为，无疑侵犯了作为其用户的消费者的选择权。因此，苹果公司的强行“征税”行为违反了《消费者权益保护法》，消费者有权向行政机关投诉或通过诉讼途径维护自己的合法权益。在这个问题上，全国律协或律师组织可以提起公益诉讼。

同时，苹果公司违法要求所有打赏行为一律通过其指定的支付方式进行支付的做法，在客观上也限制了同是作为第三方支付渠道的其他竞争者的市场机会，属于不正当竞争行为。因此，其他第三方支付服务提供者可以以不正当竞争问题为由向主管机关举报，要求追究其行政违法责任。

按照《反不正当竞争法》第三条的规定，作为维护市场秩序的主管机关，工商行政机关负有义务制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的市场环境。据此，工商行政管理局自己发现或接受投诉后应该启动执法调查程序，一旦认定苹果公司的行为构成不正当竞争行为，可以依法根据其违法行为的危害性做出相应的行政处罚。

按照《消费者权益保护法》第九条的规定，消费者有自主选择商品和服务的权利。作为市场秩序维护者和消费者权益保护主管机构的国家工商管理局有义务对侵犯消费者权益的苹果公司作出行政处罚。消费者协会也有义务代表消费者提起公益诉讼，以维护中国消费者的合法、正当权益。

中国互联网协会研究中心专家委员、中国政法大学教授刘继峰：从技术角度而言，打赏事件属IOS系统下APP内支付或购买的交易机制的改变。App应用开发者可以将需要付费的内容、信息或版本直接放置在App内，无需单独区分付费版和免费版App提供给用户下载。这原本是IOS系统为App应用开发者提供的重要的盈利模式或变现方式。改变后的规则——苹果“3.1.1条款”要求，App不得包含指引客户使用非IAP机制进行购买的按钮、外部链接或其他行动号召用语（“即In-App Purchase”或IOS应用内付费）。“IAP机制”是一种商业模式，而商业模式的创建、启用或变更是企业经营自主范围内的事。“苹果”商业模式的改变，是经由其和开发者之间基于平台协议而确定的，即改变规则带有“你情我愿”的成分。

但是，分析这个事件，还需要重点考查两个事实：一是“3.1.1条款”规则的时间性。2016年6月13日，苹果新规定出台，对应用内支付规则进行了变更。根据App Store应用开发条款中的第3.1.1项约定，而此番苹果App Store规则调整是触发微信被迫调整IOS版微信公众号赞赏功能的原因所在。二是事件中的关系人。事件中的关系人有四个：“苹果”、App Store的开发者、利用苹果设备接收打赏的用户和给予打赏的用户。事件中规则的核心关系主体是“苹果”和开发者。规则的外部影响主体是另外两个人。

上述规则改变需要进行内部效应和外部效应分析。

从内部效应上分析，苹果所改变的规则是否对对方具有强制性或附加不合理条件？显然，开发者是不愿意接受苹果的这个“3.1.1条款”的，因为会降低平台服务的品种和交易量。但是，苹果和开发者之间是否还有一个接受“3.1.1条款”的前规则，即开发者需尊重苹果的商业模式。即便有——他们之间的权益关系已经先在确定，但仍要给予特殊关注的是，这种规则是否具有合理的理由，如果没有合理性，则行为具有不正当性质。

从外部效应上分析，不管是规则先在确定还是在后加强制性，不可否定的是，对外部的关系主体都已显露出了不利的影响。这种不利影响体现为降低了既有主体的消费种类和消费福利。换言之，如果这个规则可以有期后效力，但不应该有“溯及既往的效力”。尽管有人提出“通过二维码转账方式对公众号表示支持，或者通过安卓版微信对支持的微信公众号进行赞赏”等所谓新渠道仍可以完成老任务，但这种绕道方式本身并不是打赏的紧密替代方式，也难以体会到即时打赏的直接消费感受。故总体上，关闭打赏降低了消费者的消费选择，有侵害消费者利益之嫌。

稍加注意便会发现，互联网中种种具有限制性的私人规则大都在用户达到一定数量以后创建或开始实施。规则福利大都用以吸引用户。用户不仅仅是指直接客户，更重要的是最终用户，因后者才是支持互联网企业持续发展的根基。规则的改变也必然直接影响用户福利。福利减少的规则无需由用户决定，但“羊毛出在猪身上”。所以，本事件的启示如下：应当确定互联网企业的用户数量越大、用户覆盖面越广，平台的社会性越强。在此基础上，决定了平台协议双方的规则并不就是“私人定制”，它是一个关系契约，具有明显外溢性。判断法律关系的焦点，需要从契约为基础的规则的私人性向社会性转化。这种转化也意味着法律调整方法的改变——从形式主义向实质主义的转化；考查的核心内容的转变——从合意中的私益向外溢中的关系公益移转。■