论犯罪预备行为的处罚根据

张国伟+孔静静

摘 要：在刑事立法领域，对犯罪预备行为的处罚存在较大差异，主要包括不予处罚、原则上予以处罚和对个别犯罪的预备行为进行刑事处罚三种立法模式。我国刑事立法中原则上承认犯罪预备行为的可罚性。本文通过对犯罪预备概念与特征的梳理，结合理论界关于对犯罪预备行为刑罚依据，分析我国刑法对犯罪预备行为进行处罚的根据。

关键词：犯罪预备；立法原则；处罚根据

我国刑法第22条规定： “为了犯罪， 准备工具、制造条件的， 是犯罪预备。” “对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”该条文指明了犯罪预备的概念以及我国对犯罪预备行为处罚的一般原则，此规定是否具有科学性，需要深入探究进行刑事处罚的理论根据。

一、犯罪预备的概念

犯罪预备，是指犯罪分子为了实施犯罪，准备作案工具，创造作案条件，但由于意志以外的原因未能实施犯罪实行行为的犯罪未完成形态。作为一种犯罪未完成形态，其与犯罪中止的最大区别，在于行为人停止犯罪行为的原因不同。犯罪中止是行为人主动停止实施犯罪行为，而犯罪预备则是行为人在实行行为开始前，由于客观条件不予许，而被迫中止实施犯罪行为。

二、犯罪预备的特征

1.犯罪预备的客观特征

犯罪预备的客观特征主要表现为两个方面：第一，开始为实施犯罪做准备，即为实施犯罪“准备犯罪工具，创造犯罪条件”。“准备犯罪工具”，如为了杀人而准备匕首、毒药；“创造犯罪条件”，如为了杀人而调查杀害对象的行踪。第二，尚未着手犯罪实行行为。如购买毒药后尚未实施投放毒药的行为。第一方面特征有助于区分犯罪起意，为犯罪准备工具、创造条件就意味着行为人已不属于单纯的“思想犯”；第二方面特征区别于未遂犯，实行行为开始后的被迫中止属于犯罪未遂。

2.犯罪预备的主观特征

犯罪预备的主观特征也表现为两个方面：第一，必须是为了实施犯罪，也就是说内心存在实施犯罪行为的愿望。只有在心存犯罪之念的情形下，“准备工具、制造条件”的行为才具有刑法评价的意义；第二，尚未着手犯罪实行行为并非出于犯罪人的主观意志，而是意志以外的原因导致。即行为人主观上想“着手犯罪实行行为”，但天不遂人愿，客观因素阻碍了其犯罪行为的进一步发展。

三、对犯罪预备行为进行处罚的根据

刑事责任的理论根据，是指刑法将侵犯法益的不法行为规定为犯罪，并对实施此种犯罪行为的行为人施以刑事处罚的理由。从刑法理论界对这一问题的认识上来看，不同学者之间存在着一定的分歧：

1.客观责任论

此观点最早是由刑事古典学派所提出，持该观点的学者认为，对刑法所保护的法益实施侵害是犯罪行为的本质特征。所以，寻找行为人承担刑事责任的根据就必须考虑行为的法益侵害性。行为人在实施犯罪预备行为时，尚未着手实施实行行为，其实质上并未侵害任何法益。因而，预备犯不具有可罚性。在犯罪论上持客观主义的学者认为，未遂在本质上表现为，行为人在主客观上均没有发生具有构成要件符合性的外部世界的改变。距离既遂状态的时间越长，行为人在主观上中断实施犯罪的意志越早，行为的法益侵害性越难证明，其所具有的客观危险性也就也难认定。所以，将离犯罪既遂更远的预备行为与离犯罪既遂较近的未遂行为进行区分就显得非常必要，前者不予处罚，而后者则需要处罚。

2.主观责任论

新派学者一般持该观点。这部分学者主要从刑法防卫社会的基本任务出发，认为犯罪是行为人危险性格的征表，行为人负刑事责任的根据就在于其主观恶性。根据该派观点，刑事责任的根据主要在于行为人的危险性格，与行为人实施的具体行为无关。犯罪人一般天生具备实施危害社会行为的危险性格。为了降低其危害社会的风险，刑法必须将具有这种危险性格的人予以分离，对其实施特殊防卫。如果将主观责任论彻底贯彻，不难发现对于不具备刑事责任能力的人如严重精神病患者，由于其带有强烈的社会危险性，所以也必须施以刑事处罚。对于为实施犯罪而准备工具、制造条件的行为人，其在主观恶性上与未遂犯、既遂犯、不能犯并实质的差别。因此，更应受到刑法的否定评价。

3.犯罪构成论

目前大陆法系多采用此种学说，同时理论界对该学说也存在一些分歧：第一，基本构成要件齐备说。此种观点认为追究行为人刑事责任的根据只能是犯罪构成，只有满足了犯罪构成基本要件的行为才属于犯罪行为，而对于犯罪行为以外的行为刑法是无权进行评价的。犯罪预备行为在构成要件符合性上，已经具备了成立犯罪的基本犯罪构成要件要素，其实质上已经属于犯罪行为。因此，需要接受刑罚的否定评价，承担相应的刑事责任。第二，修正构成要件齐备说。该说认为犯罪既遂是刑法分则规定的成立具体犯罪的基本模式，而犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等犯罪的未完成形态均属于犯罪行为的特殊状态，其基本构成要件是在具体罪名成立既遂要件的基础上进行了适当的修正，犯罪预备行为符合修正后的构成要件，刑法应当对其进行否定评价。第三，刑法扩张原因说。此观点认为，刑法原则上只处罚既遂行为，但在一些严重犯罪中也处罚犯罪预备行为。

目前我国刑法对犯罪预备行为持“原则上应当处罚”的立场，但在具体量刑中又采取“得减主义”的原则，即根据案件的具体情况，一般可以考虑从宽处罚。结合我国刑法理论界关于犯罪构成理论的通说观点，不难发现我国在犯罪预备的处罚根据这一问题上更倾向于基本构成要件齐备说。

参考文献：

[1]刑志人.犯罪预备研究[M].中国检察出版社，2001.

[2]邱兴隆.关于刑法的哲学——刑罚根据论[M].法律出版社，2000.

[3]王志祥，郭健.论犯罪预备行为的处罚范围[J].政治与律，2005，（5）：8-9.

[4]尹明灿.对我国预备犯立法模式之反思[J].福建法学，2009，（3）：6-8.

作者简介：

张国伟（1991～），男，汉族，河南鹿邑人，刑法学硕士，单位：黑龙江大学法学院刑法学硕士2015级研究生，研究方向：中国刑法学。

孔静静（1990～），女，漢族，河南商丘人，刑法学硕士，单位：黑龙江大学法学院刑法学硕士2015级研究生，研究方向：中国刑法学。endprint