供述同种罪行能否成立余罪自首的问题研究

郭春利 张驰 麻倩倩

【摘要】：自首是指犯罪分子犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实的行为。刑法总则中还规定了一项特别自首制度，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。司法实践中，如何理解“其他罪行”成为认定特别自首的关键。本文笔者将从“其他罪行”研讨出发，阐述供述同种罪行能否成立余罪自首的问题。

【关键词】：同种罪行；余罪；自首

网剧《余罪》大火使“余罪”这一法律词汇引发了广泛关注，以法律语言解释中，余罪表示隐瞒或未交待的罪行，而通常情况下，我们所说的自首是指犯罪分子犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实的行为。刑法总则中还规定了一项特别自首制度，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法機关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。司法实践中，如何理解“其他罪行”成为认定特别自首的关键。本文笔者将从“其他罪行”研讨出发，阐述供述同种罪行能否成立余罪自首的问题。

一、特别自首的法律基础

特别自首的规定来自于《刑法》总则，刑法第六十七条第二款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。在司法实践中，为进一步理解与适用法律，最高人民法院出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》），并在第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行屬不同种罪行的，以自首论。第四条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

由此可见，《自首解释》将《刑法》第六十七条第二款中的“其它罪行”限定为“不同种罪行”，也即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯只有供述司法机关尚未掌握的其它种罪行才能成立特别自首，才具备法定从轻、减轻或免除处罚的情节，供述同种罪行只能算为坦白，可以酌情从轻处罚。

二、对《自首解释》的不同种看法

对《自首解释》的上述规定，理论界与实务界存在不同种观点：第一种观点认为，该规定符合依法打击犯罪的立法原则，能有效避免对罪犯的放纵。第二种观点认为，该规定违背了宽严相济的刑事政策，与新修订的《刑法》及《刑事诉讼法》倡导的保障人权相违背，不利于犯罪分子改造。第三种观点认为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人供述司法机关尚未掌握的同种罪行属于坦白，正在服刑的罪犯供述同种罪行的应认定成立余罪自首。全国各地法院对供述同种罪行是否成立余罪自首也出现了不同的裁判结果。

笔者赞同第二种观点，认为供述同种罪行应当认定成立余罪自首，并从正反两方面进行分析论述。

三、供述同种罪行不成立余罪自首制度存在的问题

（一）从法律解释角度分析，法律解释根据解释机关的不同可以分为立法解释和司法解释，立法解释由全国人民代表大会常务委员会进行，针对法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定，司法解释由最高人民法院及最高人民检察院进行，针对法院审判工作及检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题。[1]供述不同种罪行与供述同种罪行关系到以自首论和不以自首论的界限问题，应当由全国人民代表大会常务委员会作出立法解释，最高人民法院《自首解释》对《刑法》第六十七条第二款中“其它罪行”的解释属于越权解释，应属无效。

（二）从刑法目的分析，我国刑事法律奉行惩罚与教育并重的原则，在依法打击犯罪的同时，注重对犯罪分子的教育、改造、挽救，积极鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法、悔过自新。但依照现行法律规定，供述同种罪行不成立余罪自首，而自首与坦白在量刑上又有明显不同，因利益交换的失衡，犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在司法机关询问时很有可能持消极态度，不配合案件查办。如此一来，不但不利于罪犯悔过自新，而且极大消耗司法资源，造成司法资源的浪费，与立法初衷相违背。而如果认可供述同种罪行成立余罪自首，则即免除了司法机关为侦破查明案情所需的时间精力等司法资源，又体现了犯罪分子认罪悔罪的主观变化，有利于犯罪分子的改造，达到了关于自首规定的立法目的。

（三）法律不能对普通民众下过分苛刻的要求。供述不同种罪行成立余罪自首，供述同种罪行则不成立，但对于普通的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯而言，他们根本不懂什么是法律上的同种或异种，他们唯独能朗朗上口的是“坦白从宽、抗拒从严”，深信如实供述犯罪事实能得到法律的宽恕（这里的犯罪事实既包含了同种罪行也涵盖了异种罪行），但最终的结果却很有可能出现较大差异，极易引起犯罪嫌疑人、被告人或罪犯对法律制度的不满，进而影响罪犯改造。

（四）同一罪名下的数个罪行本质上都是独立的行为，犯罪嫌疑人、被告人或罪犯如实供述司法机关尚未掌握的某个同种罪行与其供述司法机关尚未掌握的某个不同种罪行并无实质性差异，如果仅仅根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪名的异同来确定是否成立余罪自首的界线，并进行不同的量刑，这对主动交代罪行的犯罪分子来说是不公平的。

四、供述同种罪行成立余罪自首的理论构建

（一）供述同种罪行成立余罪自首符合立法本意。1997年修订后的刑法第六十七条明确规定了自首的概念、成立条件、如何从宽处罚等，放宽了自首的成立条件。一是将原成立自首要具备的“接受审查和审判”的构成要件删除；二是减轻自首的刑事责任，原刑法规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚，只有犯罪较轻或犯罪较重而有立功表现的，才可以减轻处罚；而修订后的刑法规定，不论犯的是轻罪或是重罪，均可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，还可以免除处罚；三是放宽了自首的条件，将原最高人民法院规定的有关特别自首的解释吸收到刑法的规定中来，即规定为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。从刑法的发展历程可以看到，国家正逐步放宽自首的成立条件，更加注重罪犯的认罪态度及对罪犯的改造，认定供述司法机关还未掌握的同种罪行成立余罪自首符合立法本意。

（二）供述同种罪行成立余罪自首符合法律解释原则。《刑法》第六十七条第二款规定的是“司法机关还未掌握的其他罪行”，按照文意解释，“其他罪行”是相对于司法机关已掌握的罪行而言，其本身并没有限定是同种罪行还是不同种罪行。《自首解释》将其规定为“同种罪行”，作了限制性解释，缩小了“其他罪行”的范围，增加了特别自首的成立条件，不利于对被告人权益的保护。依据刑法解释的基本原则：对某个条款、字词等无论是作扩张解释还是限制解释，都必须从有利于被告人的角度出发，将供述同种罪行认定成立余罪自首是《刑法》六十七条第二款的本意，也符合刑法的解释原则。

（三）供述同种罪行成立余罪自首符合宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策是党中央构建社会主义和谐社会新形势下的重要政策，要求根據犯罪的具体情况实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。犯罪嫌疑人、被告人或罪犯不论是供述司法机关尚未掌握的同种罪行还是不同种罪行，均能表示其已认罪伏法，悔过自新，主动接受法律的制裁，理当从宽处罚，而不应区别对待。

（四）供述同种罪行成立余罪自首能优化司法资源配置。不可否认，查明犯罪事实需要花费大量司法资源，现实中，有时会出现因司法资源不足而无法查明犯罪事实的情况。如果犯罪人到了司法机关能够如实交待犯罪行为，一方面表示其认罪态度较好，另一方面则极大的节约了司法资源，让我们有更多的财力、物力及人力投入到大案要案的查办工作中，最大限度地维护社会的和諧稳定。因而认定供述同种罪行成立余罪自首是节约司法资源、提高办案效率的重要措施。

当前，国际社会越来越重视对人权的保护，特别是对刑事被告人的权益保护，注重被告人的认罪态度及对罪犯的教育改造。美国较为成熟的一项司法制度—诉辩交易[2]便是被告人的有罪答辩与法律从轻惩处之间的交易，同样旨在强化被告人认罪态度的重要性。认定犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯供述司法机关尚未掌握的本人其它同种罪行成立余罪自首是立法精神要求，是社会形势所趋，也必将有效统一司法裁判结果，树立司法权威及公信力。

注释：

[1]《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条、第二条。

[2]诉辩交易（plea bargain），是美国一项司法制度，指在法官开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩。美国1974年修订施行的《联邦刑事诉讼规则》明确地将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来。