买卖型担保合同的法律性质认定和法律效果探究

李鸿璐

摘要：从对买卖型担保合同和让与担保含义的对比分析，可以看出买卖型担保合同在概念上属于后让与担保；从性质上来说，买卖型担保合同具有担保功能，但是其并不产生担保物权，反之产生担保债权，并不具有优先受偿的效力。

关键词：买卖型担保合同 后让与担保 担保债权 优先受偿效力

2016年12月28日，最高人民法院公布的新一批指导案例第72号再一次提及到以商品房买卖合同担保借贷合同的问题，虽然法释〔2015〕18号释明了此种类型的案件要按照民间借贷法律关系进行审理，但是，其并没有就担保借贷合同的买卖合同本身的性质及法律效果进行界定，此次最高院72号指导案例也依然没有对此问题进行界定。而实践中，以买卖合同担保借贷合同的案件往往依照民间借贷法律关系进行审理，实质意义上往往将商品房买卖合同认定为无效。虽然法释18号规定，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，但是在同一个买卖合同标的物上同时存在物权担保的情况下，很显然，商品房买卖合同的担保权人的利益无法受到保障。面对这种局面，对买卖型担保合同的性质认定及法律效果进行分析就显得尤为重要。笔者意图探究此种担保的性质，以求能够为立法以及司法实践提供参考。

一、买卖型担保合同的概念界定

（一）买卖型担保合同的概念

买卖型担保合同是指双方当事人同时或先后订立买卖合同和借贷合同，并约定以买卖合同标的物作为借贷合同的担保，若借贷合同到期，借款人偿还借款，买卖合同不再履行；若借款合同到期，借款人无力偿还，则履行买卖合同，将买卖合同标的物所有权转移给出借人的担保合同。就上述定义，我们可以看出，买卖型担保合同与我国担保法规定的法定担保类型均相差甚远，观之学理，通过对比各种担保类型，我们可以初步判断买卖型担保合同在表象上与让与担保较为相近，因此，其是否属于让与担保属于接下来应当讨论的问题。

（二）买卖型担保合同与让与担保的比较

让与担保是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的的权利事先转移给债权人，于债务清偿后，该权利复归于债务人或第三人；于债务不履行时，该权利完全归属于债权人的一种非典型担保。

就二者进行比较而言，相同之处在于（1）买卖型担保与让与担保均是建立在基本的债权债务关系之上，两者都是基于担保债务履行而设立；（2）两种担保均是将担保标的物的所有权附条件地转移于担保权人；（3）两种担保合同均规定在被担保的债务清偿之后，担保标的物应当返还债务人，当被担保的债务不履行时，债权人就取得担保标的物的所有权。不同之处在于：两种担保合同中担保标的物转移的时间不同。在买卖型担保合同中，双方订立买卖合同时并没有转移标的物的所有权，而是在债务不能清偿时才发生权利的转移；而让与担保通常是在设定时，将担保标的的权利转移给债权人。而杨立新教授提出“后让与担保”概念既认同了买卖型担保合同与让与担保本质上的相近，又解决了其标的物转移时间上的分歧。

综上，从概念上讲，买卖型担保合同属于后担保让与。

二、买卖型担保合同的性质认定

在认定买卖型担保合同属于后让与担保之后，笔者认为有必要对其性质进行讨论。主要从买卖型担保合同是否具有担保功能、其产生担保物权还是担保债权两个方面展开。

（一）买卖型担保是否具有担保功能

买卖型担保合同是具有担保的功能的。从出借人角度来看，其将钱借出去是为了获取更多的利益，而签订商品房买卖合同后，即使借款人在借款合同到期时无能力偿还借款，出借人依然可以通过履行商品房买卖合同，依法取得相对于借款价值更高的商品房所有权，甚至在相对比于履行债务，出借人更期待通过履行商品房买卖合同实现债权，所以，商品房买卖合同对于出借人一方来说，具有可期待的担保利益，是具有担保功能的。

（二）买卖型担保合同产生担保物权还是担保债权

虽然笔者认同杨立新教授关于“买卖型担保合同属于后让与担保”的观点，但是笔者认为，买卖型担保合同并不能产生担保物权的效力，反之，其产生担保债权的效力。

首先，《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。即物权法定原则。而根据《中华人民共和国担保法》第二条规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。买卖型担保所属的后让与担保并不属于法定的担保方式，仅仅是学理上的概念，我国物权法并未明确这一担保物权类型。

其次，担保物权作为物权的一种，理应具有排他性，而公示对物权的排他性、绝对性至关重要，也是区分物权与债权的重要因素。在买卖型担保中，双方当事人多在订立商品房买卖合同时办理销售备案登记手续。关于商品房销售备案登记手续，根据相关法律法规的规定，预售登记备案并不是一种物权意义上的登记备案，它的法律价值只在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。预售登记备案的公示仅是债权公示，以便公众可以查询某房源的销售情况，登記的目的也是为了防止开发商一房多卖。可见，双方当事人办理的销售备案登记手续和物权登记的效力完全不同，并不具有排他性、绝对性。

第三，担保物权的效力在于留置或者优先清偿，此即体现为物权的优先权效力，而物权之所以能够产生优先效力，优先于债权，是由物权的公示公信主义决定的。交付与登记分别为动产与不动产物权变动的法定形式。应该看到，这一法定形式，不仅约束进行交易的双方当事人，而且可以对抗包括第三人在内的任何人。因此，当物权与债权发生冲突时，经过公示产生的物权，具有对抗第三人（债权人）的效力，这种对抗性的结果，就是一个权利优于另一个权利实现。在实践中，双方当事人仅办理了房屋销售登记备案手续，这种登记备案仅仅是一种行政管理行为，并不具有物权登记的效力，不能对抗第三人，因此，也就不能产生打破平等债权的优先清偿的物权效力。

因此，关于商品房买卖合同的定性应当认定为是一种担保债权，不具有优先受偿的效力。

参考文献：

[1]蔡永民，脱剑锋，李志忠.物权法新论[M].北京：中国社会科学出版社，2008.300.

[2]滕恩荣.商品房预售合同登记备案不具有物权公示效力[J].人民司法，2013（10）：110 .endprint