《民法总则》对互联网金融的影响

肖飒，互联网金融法律专家，北京大成律师事务所互联网金融委员会副主任、中国互联网金融协会申诉（不正当竞争）委员会委员、中国银行法学会理事

沉默不是同意，金融欺诈处理规则，内控与责任，单方允诺被当真，代理行为要规范，“三农”树立法人制度，虚拟财产被保护等，中国法治大厦已然巍峨，每一位守法公民都应当为其添砖加瓦。

今年两会上通过的《民法总则》，被全国人大李建国副委员长称为“小民法典”。在我国经济社会中必将起到对“民事法律行为”约束和指导的作用，作为金融创新的前沿阵地，互联网金融的发展和未来必然会受到“小民法典”的巨大影响。

10月1日，《民法总则》将正式生效，今天，我们来谈谈，《民法总则》对互联网金融的影响。

沉默，不是同意

互联网金融领域，将金融消费者的“沉默”与“默示同意”混淆的情形比比皆是，而《民法》规定，行为人可以明示或默示做出意思表示。沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。例如，P2P网贷平台给全体金融消费者发站内信或短信，声称“本周五凌晨24点起，启用某新合同条款，不反对的就视为同意。”这种做法合法吗？把金融消费者的沉默当成同意，是否有“霸王”之嫌？显然有。

默示同意的场景，例如：租房到期，你继续交房租，房东什么都没说就收下钱，这就是默示同意。而沉默的场景，例如：你办公桌上放着朋友送的一部新手机，同事过来看见，拿走手机并说，“送我吧！”你没说话，这种沉默代表你同意别人取得手机的所有权吗？当然不是。

要想把“沉默”当成“同意”，如何操作呢？前提是不能试图将“恶”代入到合同关系里去。让别人沉默同意的目的是让自己获利，这种做法无论如何是不合适的。排除这一良心坏了的做法，如果能在签署《注册协议》时，与金融消费者约定哪些情形下的沉默会被当成“同意”，目的是为了提高办事效率，而不是损害其利益，就可以当作“当事人约定”从而确认沉默的决定效果。

还有一个做法，在行业普遍使用某种沉默当默示同意的情况下，在不侵害金融消费者权益的情形下，自律组织可以制定行业标准，通常会被法院認定为“交易习惯”，从而达到把沉默当同意的效果。

欺诈，可撤销

实际金融活动中，一些银行为了降低不良率，化解自身风险，不惜以身试险，给一些借贷企业“出损招”，借新债还旧债。你可能会提出质疑，即便这样做，银行不是一样要承担风险，只是往后拖延了而已。否则，银行会要求借贷企业找一个“担保人”。但是，需要指出的是，在这种情况下，企业必然会找熟识的公司、个人做担保，有点社会经验的人都知道，这种担保风险极高，往往避之不及。但是，企业可能会想办法蒙蔽担保人，显示自己还很安全，担保只是走过场，于是担保人上钩，银行和借贷企业脱险。

如上情形，作为“苦主”的担保人该怎么办呢？答案是——行使撤销权。

根据《民法总则》，第三方实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。但是，作为律师，我们深知取得“对方知道或者应当知道该欺诈行为”的证据非常难，这就需要当事人细心留取证据，尤其是借款企业欺骗你当担保人时提供的各类书证、物证和聊天记录，如果是在互联网银行操作，留痕会更多，请注意截屏和公证。当然，事情到了诉讼阶段，也是晚期了。建议银行业监督管理部门多注意实践中的问题，及时出手，预防维稳事件的发生。

网贷平台也是同样的道理，不要给借款企业出歪主意，谨防法律风险。

内控不严，要担全责

正如我们经常提到的，一个公司的一线员工才是公司里最易引起“溃堤”风险的群体。公司管理制度对每一层员工都有职权范围的划定，但是很可惜，这属于内部规定，外人很难知悉，如果善意的相对人相信你的员工能代表公司，而签署了一系列合同，那么全部责任由公司承担。

根据《民法总则》的规定，执行法人或非法人组织的工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

这让笔者想起了互联网金融行业普遍存在的“客服”和传统金融业普遍存在的“销售”，作为接触金融消费者的一线人员，他们的回复、协商、承诺都将影响公司的责任承担。因此，内控工作对于金融或类金融企业而言尤为重要，为防止出现纰漏，可以请如上一线人员与对方当事人沟通时，首先表明自己的职权范围，超出部分不作为谈判议题，并留取证据，可以大大降低公司作为最终法律责任兜底的概率。

单方允诺，法律当真

随着《民法》的发展，除了双方合同法律关系，“单方允诺”也成为约束自己的法律。所谓单方允诺，就是自己一方发出一种意思表示，比如“谁捡到我的钱包，酬谢500元”，这种意思表示一旦表达出来，就生效了，不可反口不承认。

互联网金融行业中，有些促销套路投资者容易中招。例如：在平台网站打出巨幅广告，承诺在某时间段给全体投资者“加息”，后又反悔，只给前××名投资者在一定条件下，分批、分时加息，这就有可能引起法律纠纷。除却严守促销不超过5000元上限的规则外，单方承诺全体金融消费者的话，不再是噱头，而是套牢自己的法律承诺。企业在网上公布的每一个承诺都必须严格执行，不能随意反口，违背道德和法律的双重要求。

不得自融，有民法依据

“不得自融”是网络借贷行业的“红线”。之前，我们更关注其《刑法》意义，不得自融主要是避免《刑法》第176条非法吸收公众罪，防止《刑法》第192条集资诈骗罪。《民法总则》给了我们新的指引。那么，为什么平台作为金融消费者的代理人不能与自己做生意？

依据《民法总则》第168条，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

你可能会奇怪，这不是有“除外条款”吗？被代理人同意就可以了。事实并非如此。金融或类金融机构与普通商业主体不同，前者交易双方的信息严重不对称，后者信息相对对称，法律给予的一般原则是：不允许，但为了保护商业社会的交易，给了例外。你可能又发现，平台如果作为双方的代理人，能让双方发生民事法律关系吗？如果按照法律原则，为了防止道德风险和交易风险，一般是不允许的，但是网络借贷平台的双方代理反而促进了交易达成，因此，民法允许此类行为的发生。

小普法：《刑法》是“刀把子”的法律，是法律体系中的强制法，禁止性条款较多;《民法》是日常生活的法律，是法律体系中的任意法，倡导性条款为主。自融问题，既涉嫌刑法问题，又存在《民法》问题，两条线互不影响，换句话说：承担了刑事责任，还得承担民事责任。

三农金融，被“法人”制度影响

《民法总则》第99条必将影响我国“三农”经济。为何？

答案是，以往的农户和农村集体经济组织，政策定位模糊，法律定位滞后，比照自然人处理相应实务。很多大企业、大资本之所以不愿意进入农村市场或铩羽而归，主要忌惮于政策对农民经济实体的过度保护，农村土地进入流转市场的难度等，如今，赋予农村集体经济组织以法人地位，就意味着，从法律层面允许法人破产，债权人依法获得赔偿等。

法人制度是把双刃剑。一方面确立了农村集体经济组织的独立法律地位，以自己名义从事经济活動，承担义务履行责任，享受利润收益分成等;另一方面提醒农村集体经济组织要自负盈亏，自担风险，让与其发生经济往来的市场主体明白，农村集体经济组织也非“法外之地”，都要遵守商业游戏规则，资不抵债者，依法破产。

在此提醒三农金融的从业者，以往的合同和法律架构都是按照自然人、个体工商户、农户套路来构建的，如今，要更新对于农村集体经济组织的认识，将公司法中的条文和理念引进到三农金融的业务中来，签署合同的方式，不要再逼着农民“按手印”了，组织的法定代表人盖章即可，全部法律责任由组织承担，个人不再承担无限连带责任。随后，我国法律、法规层面，大概率会发布农村集体经济组织活动的细则，只要依法依规，农村、农业、农民的金融服务，一定是一片蓝海。

数据与虚拟财产，受保护

我国法律对数据的保护已经走在世界前列。

对于“虚拟财产”的保护，对于区块链、比特币等互联网金融科技含量比较高的内容有重要意义。由于过去法律对虚拟财产的重视不足，人们的视野仅仅盯着游戏装备，自金融科技发力以来，世界各大主流银行都加入到智能货币的研发之中，在智能货币没有被法律承认，获得“法币”地位之前，他们是什么身份呢？对，就是虚拟财产。

我国民法对于虚拟财产的承认，将影响利用比特币犯罪的一系列司法判决，也必将影响类似货币的未来预期。