立法程序正当化探析

马贵翔+黄国涛

正当立法程序在操作步骤上主要包括立法启动程序、审议程序、表决程序，内在的科学性来源于公开性、参与性、合理性和及时性，它能有效防范立法权因程序漏洞和暗箱操作而被恣意、滥用，确保立法的民主性和科学性。我国现行立法程序存在“严进宽出”的缺陷，立法启动程序存在着门槛高、不同的提案主体区别对待、决定权具有行政审批属性等问题，立法审议程序存在定位出现偏离、缺乏有效对抗和设置不甚合理等缺陷，应当按照程序正义的要求检视和规范我国立法程序的构设。

一、问题的提出

我国立法法于2000年7月1日开始实施，首次规定了立法程序，确定了人大常委会审议法律案的“三审”或“三读”原则，推进了立法过程的公开性和民众参与立法的保障性，体现了较大进步。但与现代民主立法发展水平相比仍然存在较大问题，主要表现在，一是法律案提案权利主体狭窄。根据立法法的规定，有权向全国人大和全国人大常委会提出法律案的主体包括全国人大主席团、全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、一个代表团、三十名以上代表联名、委员长会议、常委会组成人员十人以上联名等11种主体，普通公民、社会团体、宗教教会、民主党派等不享有法律提案权，不能充分体现民主的深度和广度。二是缺乏公正透明的立法启动程序。立法法规定了11种主体享有法律提案权，但对于这些主体提出的议案可否启动立法程序作为法律案进行审议讨论、由谁决定、如何决定等问题规定欠妥，立法程序对各主体提出的议案对待不一[1]，可能致使好的提案被以暗箱操作的方式阻挡在立法程序之外或不好的提案进入立法程序[2]。三是立法审议程序不够科学。“我国现行立法程序主要服务于对法案的同意和认可而非利益的表达和交涉”，存在法案审议时间短、审议过程流于表面、欠缺博弈机制等问题，无法通过审议讨论程序真正实现对法案的过滤、筛选和否决功能。2015年3月15日，十二届全国人大三次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，这是立法法自2000年颁布施行以来的首次修改。修改后的立法法条文从原来的94条增加到105条，其中修改了34条，增加了11条。在立法程序方面，立法法修正案明确了立法公开原则和提高立法质量的基本要求，拓宽公民有序参与立法的途径，健全了立法议案审议和表决机制，对单独表决和“打包”表决作了专门规定[3]，增加了法律通过前评估、法律清理、制定配套规定、立法后评估等一系列推进科学立法的措施，完善了立法公开制度，规定在统一的信息平台（权威网站）刊载法律、法规、规章等。但总体而言，相对于各方面对修改立法法提出的意见和建议，这一次修改只是对立法法进行的部分修改，而不是全面修改，在立法程序方面更只是修修补补，未触及关键部位，修改之前就已存在的固有缺陷依旧没有得到根本改善。本文拟从立法程序的正当性出发，对我国立法启动程序和立法审议程序进行正当化探析，规范一项法律提案到法律案进而最终确定为法律所应经历的立法程序构建，确保进一步地民主立法和科学立法[4]。

二、立法程序正当化的概念与功能

程序，在现代汉语词典中的释义为“事情进行的先后次序”，通常可理解为程式、顺序、方式、手续、步骤等各种含义。法律科学中的程序或者说法律程序，一般是指按照一定的顺序、步骤和方式作出法律决定的过程。法律程序是一种行为过程，与法律结果相对应。根据法律行为内容或法律结果的不同，法律程序可分为选举程序、立法程序、司法程序和行政程序等。立法程序是立法主体制定、修改和废除法律所遵循的步骤和方法，包括程序的启动、讨论、表决、公布等环节，其中启动程序和讨论程序是立法程序的主要内容。与选举程序由选举人和被选举人参与，司法程序由法官、原告、被告等主体参与，行政程序由行政主体和行政相对人参与相同，立法程序由提案人、利害关系人、立法权力机关和议员或代表等主体参与。

立法是法制社会的范畴，只要一个社会建有法律制度，哪怕是最基本的法律制度，那么不管它是什么形式的法律——习惯法还是成文法，也不管它是否完备健全，都需要通过某种程序而形成，但立法程序的存在不等于立法程序正当，并不是所有的立法程序都具有正当性。在专制国家，立法在一定程度上是君主意志的表现，立法程序只是君主实现其专制统治的手段，自然谈不上正当。即便在民主国家，在法律制度十分完善的国家，其立法程序也不一定具有正当性或者说不一定是正义的。

程序正义，最早出现在十三世纪的英国普通法之中，表述为自然正义（Natural Justice），并在美国发展为“正当法律程序”（Due Law Process）。1215年，英国颁布的《大宪章》规定：除非经贵族法官的合法裁判或根据当地法律，否则不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1335年，时任英国国王的爱德华三世颁布的一项律令中规定：任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。这两项法令通常被认为是正当法律程序或程序正义的最早渊源。美国宪法第五条和第十四条修正案均规定：未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产。在英国和美国，正当法律程序理念确定的程序原则一开始都仅用于司法程序，作为法官裁判活动所应遵循的最低限度的正义标准。随着纽约地方法院于1856年在怀尼哈默诉人民案中，以正当程序原则认定纽约州禁酒案属于“不依正当法律程序而剥夺公民的财产”，首次将该原则作为实体法规则适用，以及联邦法院次年在司考特奴案中，对联邦宪法第五条修正案“正当法律程序”的运用，正当程序原则开始应用于立法领域，作为防范立法机关对私有权利不合理干涉等方面的一种保障，并在二十世纪初逐渐发展成为法院监督行政权的重要程序保障，成为行政程序正当性的基本依据。

现代社会的法律程序并非一朝一夕形成的，而是经过长期演变所造就的，在这一过程中逐渐出现一些最低限度的标准，用来衡量一种立法程序是否正当。法律程序是否正当需要从内在和外在两个标准来衡量，正当的程序，其内在标准表现为程序的内在品质是善的，外在标准也被视为“工具性标准”，是程序作为一种载体在实现法律实体结果方面所具备的有用性，即能否形成符合程序设定预期的法律决定或结果。立法程序作为一种法律程序，与司法程序、行政程序和选举程序不同的是，立法结果的好坏、立法质量的高低，无法在短时期内通过能够量化的标准进行评估，因此，立法程序的正当与否，更多或更主要地在形成立法决定之前的程序运行过程中体现，即立法程序内在品质善与否，而立法程序的正当化，则是使立法过程符合一些看得見的、符合最低限度程序正义的标准或尺度。这些标准或尺度即构成正当立法程序的基本要素。

首先，正当的立法程序是公开性的。立法程序应当是看得见的程序，公开的程序才能限制恣意立法，堵塞暗箱操作的漏洞，防止某些利益集团通过私密运作方式，将好的议案阻挡在立法程序之外，或将坏的议案带入立法程序，确保好的议案顺利通过和坏的议案得以排除。立法程序公开，不仅要表决公开，还要辩论公开；不仅在议案表决阶段公开，还要在议案受理阶段公开；不仅要公开立法结论，还要公开立法进程；不仅要公开议员或代表，还要公开立法提案主体和其他参与者。

其次，正当的立法程序是参与性的。司法程序正义的最基本要求是“获得审判的机会”。如果一个人未经过任何程序而被宣告失去某种权益，如自由、财产甚至生命，那么这无疑是荒谬的，是不符合自然正义的。与司法审判相似，立法是制定、修改和废止法律的活动，一项法律的立、改、废意味着权利的创设、变更或消除，如果公民（尤其是利害关系人）未以任何形式参与到立法程序当中而突然被一项立法结果剥夺某一权益，这无疑也是不正当的，是不符合程序正义要求的。参与，是最基本的程序保障，参与的广度和深度是民主的程度问题，而有无参与则是程序是否正义的问题。但是，形式上的参与等同于未参与，作为权利主体的公民，在立法过程中，尤其是一些关乎民众切身利益的基本法确立过程中，应当作为立法程序的主体以某种形式参与其中，不管是亲历的参与还是代议制的参与，都应当是受程序公正对待的，与其他地位对等的参与者享有相同的权利，履行相同的义务。

再次，正当的立法程序是合理性的。理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。在现代民主国家，立法是民主的体现，民主立法的价值在于不同主体之间通过平等、公开的利益表达和交涉，或整合或妥协地调和尽可能多数的意志，达成总体上的平衡，这离不开诉求主体之间的理性传达和讨论。立法程序合乎理性，即立法程序的启动、审查讨论和决定等环节均符合理性的要求，立法决定都是通过理性的程序产生，而不是以任意或随意的方式形成。立法程序要符合理性要求，必须满足几个基本条件。第一，立法程序的启动是理性的，必须通过合理的程序才能决定是否对一项法律提案启动立法程序。第二，立法讨论程序是理性的，必须在合理的规则之下进行理性的辩论。第三，立法决定程序是理性的，必须以合理的方式来决定是否通过某一项法案。

最后，正当的立法程序是及时性的。“迟到的正义非正义”，这句话不仅适合司法程序，也可用于立法程序。法律存在着滞后性的固有缺陷，如果通过一项法案所经的立法程序历时过久，将可能失去其原有的适应性和时效性，使立法意图大打折扣，甚至与新的社会情况出现矛盾冲突。但同时，及时性并非效率性[5]。立法关乎的是秩序构建，是权利分配，是价值引导，是一经确定非经正当程序不可变更的法律制度，是可能影响某一群体甚至整个社会的利益重设。因此，立法的及时性建立在理性基础之上，立法的及时性以民主参与为前提，立法必须通过完整的程序而形成，及时是在确保立法质量的同时所追求的高效。

之所以强调立法程序的正当性，是因为立法程序是否正当不仅关涉一国民主和法治程度，还关系公民基本权益的保障状况。正当立法程序的功能可以从法律程序本身的价值出发进行分析。价值，往往被人们界定为客体对主体的有用性，在哲学上被归于认识论的范畴，存在于主体与客体之间的关系之中。程序的价值在程序设定之前即被定义为某种目的的工具或方式，因此，程序是否正当可以从其所产生的结果是否正确来衡量，这就是程序作为一种过程相对于结果来说的有用性。法律程序的正当与否可以通过法律结果的正确与否来衡量，立法程序是否正当可以从立法的效果来衡量。价值，往往会与利益联系在一起。立法，是一种治理行为，立法的目的是为了满足立法主体的某种需要，维护该主体的利益。好的制度能阻止好人干坏事，引导坏人干好事。正当的立法啟动程序能将不好的法律提案挡在立法程序之外、确保好的提案能够进入立法程序，这一点非常关键。某个重要立法议案可能是某个利益集团的私益表达，也可能会损害了其利益，该利益集团可能利用程序漏洞，通过暗箱操作并通过程序组织者的运作疏通或阻挡该立法议案进入程序。正当的立法启动程序的主要功能，就是通过设置严密的程序以防止此种恣意。讨论程序是对法律草案进行评议或审议的程序，正当的立法讨论程序的基本功能是确保立法草案能够得到充分讨论，并经过不断修改而臻于完善，让尽可能经得起推敲的法律出台。同时，充分的讨论程序可以让享有表决权的代表，对法案的利弊有一个全面的了解，在此基础上行使的表决权才不至于流于形式，才可能真正代表和反映民意。因此，正当的立法程序的第一项功能就是对立法结果的工具效能，通过公开立法、参与立法、理性立法和及时立法，能基本确保立法决定的民主性和科学性。

法律程序的有用性或工具性价值，往往被人们视为其外部价值，那种认为法律程序仅仅具有工具性价值的观念是功利主义的思想。价值不仅可以从认识论角度进行解读，还需要从哲学伦理学的视角进行分析。伦理学意义上的价值可以被区分为工具性价值与固有价值两个方面，也就是“作为方法的善”和“作为目的的善”。法律程序的工具性价值或外在可以理解为作为目的的善，而作为方法的善则是指法律程序的固有价值或内在价值。立法程序的内在价值主要是指程序对立法参与主体的尊重和维护以及对不同主体之间的公正对待，尤其是在立法讨论程序中对法案的辩论阶段。因此，正当立法程序的第二项功能就是立法程序的内在效能。通过在立法启动程序中对不同提案人提出的议案公平的对待，不管是国家机关作为立法提案主体，还是普通公民提出的议案，都一样在立法启动阶段受到平等的审查，由议会或代表委员会表决决定是否对提案启动立法程序，给予所有提案人以公正的对待。通过在立法讨论程序中对法案进行的对等辩论，使参与讨论的代表充分行使其辩论权，给予法案支持者和反对者对等的礼遇。通过在立法表决程序中对所有经过讨论的法案进行民主投票，使代表各个阶层或利益集体的议员或代表公平行使其表决权，给予不同议员或代表同样份量的民意表达，等等，使立法程序实现真正意义上的交往理性，并在此基础上形成对立法决定的理解或共识。

三、立法启动程序的正当化

有学者认为，立法“过程可以分为三个阶段。第一阶段，即立法的准备阶段，亦可以称其为前立法阶段；第二阶段，是由法案到法的阶段，亦可以称其为中立法阶段；第三阶段，是立法的完善阶段，亦可以称其为后立法阶段……立法程序应当始于立法的准备阶段、终于立法的完善阶段，而不应当仅仅存在于由法案到法的阶段即立法的议会阶段”。但我们认为，立法准备只是立法主体自身为提出议案所作的活动，不能视为立法程序的启动。科学的程序的本质主要体现为三个方面：一是裁决者中立，二是当事者辩论，三是过程公开，它把合理性和民主性融为一体，是防止人情、遏制专断的一个法宝。立法程序主体由提案人、立法机关、利害关系人和代表等组成，在这些主体中，提案人和利害关系人应围绕提案或法律案为标的展开博弈。代表应作为裁决者居中，类似于诉讼程序中的陪审团，根据各方意见对立法结果中立裁决。立法机关应作为立法程序的主持者，类似于诉讼程序中的法官，主持立法程序的开展，但不享有实体裁决权。在概念表述上，建议法律对提案、议案和法案作出准确界定：提案是指立法启动程序启动前立法提案主体提出的各种建议项目；议案是指经立法启动程序后获准进入立法讨论的立法建议项目；法案是指经立法讨论程序并最终获得通过的法律项目。

立法启动程序首先涉及的是提案主体的设定。立法的启动程序是指决定立法机关是否受理提案的程序，是议案到法案的程序。立法程序的启动，源于立法议案的提出，即有提案权的主体向立法机关提出制定、修改或废除某法律的议案，类似于司法程序的起诉。立法法既然赋予了11种主体的法律提案权，就应该同时在程序上予以保障其权利的实现。不管是什么主体，虽然在提案能力上存在差别，但在程序面前的地位是平等的，都应按照公正的程序行使提案權，而不应区别对待。正当的立法启动程序下，所有的提案都应经过审查并由权力主体表决通过后才能得到受理，现行立法法规定全国人大主席团和委员长会议提出的法律案，可以直接进行审议程序，其他主体和一个代表团或者三十名以上的代表联名提出的议案，则要受形式或实质审查后才能确定是否启动立法程序，这是不符合程序正义的，应当予以纠正。关于提案主体的范围，我们认为，首先，我国实行的是一党执政多党参与的政治协商机制，民主党派作为参政议政的重要成员应当享有提案权，这是积极的参政方式，应予鼓励。其次，社会组织，如工商联合会、律师协会、工会等，作为某一群体或实体行业的团体代表，应当参照人民代表的法律地位，享有为维护自身组织的合法利益，向立法机关提出法律议案的权利。再次，我国实行的民主形式是代议制，由人大代表代表人民行使立法权，但代议制始终存在着固有的缺陷，在很多时候不能完全代表被代表人的意志，有必要赋予一定数量的普通公民以立法提案权，让民意可以在立法机构直接得到反映。最后，教育机构应当享有立法提案权，因为专家学者的专业水平和立法能力较强，尤其是法学教师，对某一领域的研究可能对立法具有推动力，可以由教育机构内部组成一个团队提出法律议案。

提案主体向立法机关提出的立法议案，如何进入正式讨论程序是立法启动程序的关键。为确保在立法机关有限的讨论时间内，从众多立法提案中选择更需要、更科学合理的提案，同时防止质量好的提案受到干扰甚至阻挠而无法进入立法讨论，需要设计正当化的立法启动程序予以控制。

第一，公开受理提案。要点是面对全体代表直接提交议案。细节包括对提案项目的自动编号和标题管理。自动编号的直接目的在于防止有意无意的遗漏，标题管理是要求立法提案主体用准确的语言，概括提案的目的和主要内容，直接目的是为代表在审查众多提案并选择好提案时提供快速理解的便利。在立法启动阶段不宜对议案进行精细审查，而只需对议案的主题、立法目的和必要性进行审查后，作出是否同意其进行立法程序的决定即可，议案的内容是否可行、立法的时机是否成熟、条款是否科学合理等实体问题，交由立法讨论程序解决。如果标题不能概括提案主题，导致代表不能理解而遭否决的几率自然是很高的。为进一步提高编号和标题管理的效率，可使用计算机进行程序管理，提案人按设计好的格式填写上传并自动生成编号。格式不对，比如无标题、标题超过规定字数、无提案人等，就无法上传。上传的提案应在代表大会会场的一个或多个大屏幕上显示编号题目、提案人等信息，以便代表一目了然。

第二，公开表决需要进入立法讨论的提案。根据本次会议的时间安排，需先设定公开宣布一个讨论议案最高项目数，此项目数可由立法机关的相关办公室或相关领导确定，然后开始表决。操作基本方法应按照编号顺序一案一议。由会议主持人或特定人公开宣读编号、标题、提案人后由全体代表投票决定是否进入立法讨论。为提高效率可使用计算机管理程序进行电子表决，方法是：主持人或特定人每宣布一项提案后，会场大屏幕自动出现提案编号标题、提案人信息，此后宣布开始表决，代表只需在座位桌上的表决键盘上按同意、反对或弃权键即可。代表按键完毕，会场大屏幕自动显示最终计算结果并显示是否通过。然后开始按同样方法宣布表决下一项提案。如提案较少时间充裕，可增加听证程序，由立法机关主持审查程序，按照一案一议的原则，由提案人在大会上公开解释议案，对议案的名称、原因和目的等简要信息，向大会说明情况，代表可就议案相关的问题向提案人提问，待没有异议后由立法机关宣布代表大会对是否准许该提案进入立法程序进行集体表决。每一项提案获准进入立法讨论所需要的同意票数应由法律规定。

四、立法审议程序的正当化

立法审议是立法程序的核心和关键，“立法行为的正当性并不因为立法结果的正当而自然获得，而立法行为过程的正当却可以催化立法结果的正当，并进而保证立法行为的正当性。”立法审议程序是立法机关组织相关部门和人员对进行立法程序的法律案进行审查、讨论和辩论活动的程序。提案人提出的议案进入立法程序后，即转化为法案或法律案，由立法机关确定审议日程。根据我国立法法规定，议案可根据其性质和主题向全国或地方人民代表大会及其常委会提出，由人大主席团或委员长会议决定列入会议议程，即开始进行对法律案的审议程序。全国人大和地方人大的审议程序大致如下：准备审议—听取草案说明—代表团审议、专门委员会审议—法律委员会审议—听取法律委员会审议报告—通过审议报告和法律草案修改稿—提交大会表决或进一步审议。全国人大常委会和地方人大常委会的审议程序大致如下：准备审议—初次审议，听取提案人说明—分组会议审议、专门委员会审议—二次审议（如有必要），听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报—分组会议进一步审议—三次审议（如有必要），听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告—分组会议审议法律草案修改稿—法律委员会提出草案表决稿—提请全体会议表决或进一步审议—通过表决或终止审议。