刑期为什么没有更少一点

沈寅飞

与一般人不同，包大海没有找相关网站去要求退货退款，反而从中发现了赚钱的商机——“我也可以用这种方法骗钱”，挽回自己的受骗成本，同时以此来“发财”

邱志云直挺挺地坐在申诉人席位上，拿起话筒开始发言之前特意清了清嗓子，“为什么主犯涉案金额高达240多万只被判处10年有期徒刑，而我的女儿作为从犯，赚到的钱只有五六千元却被判处了4年有期徒刑？”他的声音有些颤抖，一口极不标准的普通话断断续续地如在挤字一样表达着缠绕他许久的疑问与不满。

在场的摄像镜头和闪光灯都对准了他，这个农民出身的广东人生平第一次在这种公开场合如此严肃地发表自己的意见。他正在与江苏省南通市检察院此案的承办人以及受邀而来的7名听证员进行面对面的交流。虽然这样的场景，邱志云等人十分陌生，甚至有些慌张，但是他们更迫切需要一个释法说理，更希望能够通过申诉程序让他们的孩子早日回家。

7月25日当天，在南通市检察院内，邱志云、杨思东等5名申诉人分别从广东、湖南赶来参加由该院举行的案件听证会。他们的子女于2015年因诈骗罪在南通分别被判处两年至五年不同的刑期。因为对比主犯的刑期两者相差不大而感觉不公，并且对案件的定性存在不解，所以在二审判决生效后，这几位服刑人员的父母就开始提出申诉。

从受骗中发现商机

对于邱志云等人的申诉，还得从一起发生在三年前的案件说起。

2014年3月，90后小伙包大海遇见了一件自觉幸运的事情，他在浏览网页的时候跳出了一个秒杀苹果5S手机的广告。点进去一看，不但网页制作精美，让他心动的是，网站上显示，原价3980元的手机，现在秒杀价999元就能得到手。他点了抢购标识，没想到竟然还真抢到了！而且，网站还提示，可以用货到付款的方式，不需要网上支付就可以购买。

按照包大海填写的地址和手机号码等收货信息，苹果手机很快就到他手中，快递员现场收到苹果手机的货款就匆匆离去。收货后，包大海迫不及待地打开包装，却发现这手机模样像苹果5S，但是摸起来怪怪的，打开手机一看，一些软件都没办法正常使用，插入手机卡也没有反应。此刻，他意识到，这是一个骗局。

与一般人不同，包大海没有找相关网站去要求退货退款，他觉得既然是骗局也就意味着找了也没用，就自认倒霉吧。相反，倒是可以学习他们做生意的思路，从中发现赚钱的商机。“我也可以用这种方法骗钱”，包大海决定以同样的方式挽回自己的受骗成本，同时以此来“发财”。

一个月以后，包大海几经打听，通过网络找到了生产这种假苹果手机的供应商，并摸清了这一行的操作规程。假手机供货商负责在网上发布秒杀抢购苹果5S手机的虚假广告，再提供快递手机的服务，包大海负责找人提供“售前、售后”服务。事实上，所谓的售前售后服务其实就是赢得购买者的信任让其在收货后付款，在对方发现是假苹果手机后再进行各种推脱。其中的利润则是在供货商扣除广告费、成本费之后按一定比例返还给包大海。

兴致勃勃想干一番“事业”的包大海随后在广东清远市租下一套房屋，购买了办公桌椅、电脑、电话等办公用品。同时，他开始在网上以需求销售员的名义招聘职工。其实，一开始，包大海对于具体操作还是心里没底，他觉得流程需要细化，就通過百度和直接拨打别的类似诈骗电话“学习经验”。然后将这些经验组织起来，自己编写了一些骗术的范本。

等到这些基本工作准备完，陆续有人来应聘了。简短的培训之后，包大海的诈骗公司开始运转起来。当然，包大海格外地用心，他每天最早来公司，最晚一个离开，整天他都进行“工作指导”，如果员工遇到不懂的问题，他会通过QQ群回答。当然，一段时间之后，员工也知道这个公司是怎么回事，出于利益的诱惑，彼此之间也会通过QQ群互相交流诈骗经验。

“我们就是利用卖假手机诈骗”

90后小姑娘邱晓梅成了最早进入公司的一批员工之一。2014年5月，邱晓梅通过网上招聘信息来到包大海的公司，进入公司的第一天包大海对她进行了培训。其实所谓的培训就是演示一遍具体的流程。

据邱晓梅供述，她从入公司第一天开始都进行着简单重复的工作。供货公司在互联网上面做了一些“秒杀抢购苹果手机”的广告，而且面积很广，除网页弹窗之外，在百度网、易迅网、腾速网、新浪网等网站上都能找到相应的入口。广告的内容也千篇一律，宣称正品苹果5S手机秒杀抢购，上面有倒计时牌，并附有手机的照片及相应的价格，市场价在近4000元的手机，在这里仅仅需要1200余元，让很多人都看着心动。购买者只要输入自己的个人信息及想要的手机型号就能购买。客户填写这些信息后会在包大海那里汇总，然后他将这些客户的资料通过QQ发给员工，让他们打电话给客户，进一步确定潜在客户。

除此之外，这时候的订购方式又比当初包大海受骗时增加了一项选择，上面开通了电话订购，而这个电话号码接通的正是包大海刚刚开办的公司固定电话。不过不管是包大海的业务员打电话过去，还是客户打电话过来，对话的内容都是根据之前他早就拟好的术语向客户介绍手机。

据包大海公司的多名业务员供述，他们在入职后就发现了这是一种骗钱的工作，而且培训资料里准备的术语非常齐全，当一些略有疑心的客户问到手机为什么这么便宜，他们便会解释说在香港有厂家直接发货、可以免去中间的费用、不要交关税。当有客户问手机真假的问题，他们便信誓旦旦地保证，手机绝对是真的正品港版苹果手机，7天包退、15天包换、1年全国联保。而且手机背面确有一个真的串号，可以通过上苹果手机官网查询。

当然，购买者发现购买的是假手机之后，很多的客户打电话过来要求退货、换货。这时候，业务员们根据包大海拟好的另一种术语，找各种理由拖延时间。他们会跟客户说等几天，会退钱给他的，但是其实根本不会退款。如果有人想换货，他们也会假装答应办理，但是其实也不会管他。而且包大海的公司定期更换号码，那些以前的问题客户也就再也无法找到业务员了。

“我觉得我们公司就是利用卖假手机诈骗客人的财物。”邱晓梅说，她和其他同事也因为害怕承担法律责任讨论过，其中一位同事分析说我们公司没有现货，即使有人来检查也没有问题的，大家不需要担心。

“刑期应该更少一点”

此后，陆续有潘明、王强等十余人加入到包大海公司的销售团队中。为了激励员工，包大海在底薪的基础上总结了按照个人销售总额提成的方法发放奖金（7万元以下提取3%，7万-13万元提4%，13万元以上提5%）。这些销售员自然是更加卖力地工作，相互比较各自的业务量和奖金数。

“我觉得这个工作比较轻松，打打电话就可以挣钱，收入也还可以。”邱晓梅以为自己找到了一份轻松的工作。案发后据侦查人员查实，仅邱晓梅在2014年8-10月期间就销售假苹果手机112台，涉案金额达到16万余元，她个人提成收入5000余元。而该团伙在此期间总共欺骗他人购买假苹果手机数量多达1600余台，骗取被害人金额240余万元。

2014年10月，有南通市民向公安机关报案。经过调查，一个月以后远在广东的包大海、邱晓梅等人被南通市公安局崇川分局抓获。法院以诈骗罪判处被告人包大海有期徒刑十年，并處罚金人民币12万元，潘明、邱晓梅等分别被判处有期徒刑五年六个月、四年十个月等不同刑期。

随后，潘明、邱晓梅等人不服，又提出上诉。上诉理由集中在对案件的定性以及量刑上，他们认为该案以诈骗罪定罪有误，宜认定为销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标商品罪。而且他们是为上诉人包大海打工，应认定为从犯，因此原判决量刑过重。

二审进行了不开庭审理，认为原审法院对案件的定性准确无误，但是采纳了潘明、邱晓梅等人作为从犯的上诉意见。认为上诉人潘明、邱晓梅等均为包大海组织、招聘来的从事接听客户电话的营销人员，仅负责通过电话向客户推销涉案假手机，领取固定工资及提成，且主要听从于包大海的指挥，在共同犯罪中起到辅助作用，应认定为从犯。所以原判决将这些人员一概认定为主犯不当。

由此，二审法院对上述人员分别认定为作用较大的从犯及作用较小的从犯，并在量刑上作出相应调整。潘明、邱晓梅等人二审后刑期分别缩短了一年、六个月不等。然而，对于潘明、邱晓梅等人以及他们的父母，却似乎并没因为二审的改判喜出望外。他们自己在心里有对比地算了一笔账，包大海涉案金额240多万判十年，潘明、邱晓梅等人涉案金额为十几万，刑期却几乎达到了他的一半。“既然定为从犯，金额又相差这么多，刑期应该更少一点才对。”邱晓梅的父亲邱志云以及其他几名案犯的父母都有这样的不满。但是，按照我国的刑事诉讼制度，二审为终审判决，他们又不知道该怎么办。

公开的听证会来了

邱志云说二审判决以后，农民出身的他也学起了法律，向村子里懂法律的人请教。后来才知道，对于这种已经生效的判决，按照我国刑事诉讼法，原案当事人及其法定代理人、近亲属如有不服可以提起申诉。

2014年10月，最高检颁布了《人民检察院复查刑事申诉案件规定》明确要求，办理刑事申诉案件应当遵循“全案复查，公开公正”的原则，根据办案工作需要，可以采取公开听证、公开示证、公开论证和公开答复等形式，进行公开审查。此规定意味着公开审查的适用范围不再局限于不服检察机关处理的刑事申诉案件，同时也适用公开审查不服法院生效刑事裁判的案件。

邱志云联合其他几位案犯的家长，抱着试试看的心理向南通市检察院寄去了申诉书。控申处的检察官从信中看到，这起13名犯罪人员的诈骗案中潘明、邱晓梅等6名被告人的近亲属对原审法院的判决不服。于是，在多方沟通之后，南通市检察院决定以公开听证的方式来审查邱志云等人的申诉。

今年7月25日，星期二，这个早在一个月前就已经确定的日子，正好赶上南通有史以来所见不多的高温天气，当天中午气温突破了40摄氏度，而且已经是连续第五天高温橙色预警。邱志云等5人分别从千里之外的广东、湖南赶来，他们要为自己的孩子作最后的努力。听证会还邀请了南京师范大学法学教授李建明，全国人大代表陆亚萍，江苏省人大代表杨海燕、陈美琳，江苏省检察院人民监督员刘红梅、宋超、季翔7人作为听证员。

会上，邱志云等人面对面地与公诉人进行当面交流。南通市检察院控申处副处长周德泉通过多媒体示证的方式，分四组内容向在场的申诉人及其委托代理人、听证员进行展示。在每组证据内容展示后，申诉人存在异议的，还可以现场翻看原始证据材料，并进行现场提问。而诈骗罪与销售假冒伪劣产品罪的罪名解析、定罪量刑的法律依据，承办人都做了详细的讲解和分析。

从犯实施的二次诈骗

对于邱志云等申诉人关于对比主犯包大海的量刑不满意问题，案件承办人站在公诉方的角度列出了具体的法律条款。我国刑法规定犯诈骗罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。两高关于办理诈骗刑事案件司法解释规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上和三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”与“数额巨大”、“数额特别巨大”。因此，本案的被告人量刑都在法定刑之内，至于法定刑罚之内具体的刑期则是法官根据案情的自由裁量权体现。

除此之外，案件承办人还特意出示了这几个从犯单独实施二次诈骗的证据。

潘明、王强等人在供述中都提到对客户进行二次诈骗的事实。在2014年9月，潘明的一个客户主动打电话来反映没有收到邮寄手机的快递，提出自己愿意补贴快递费让他们快点发货。潘明灵机一动，让他买了一张100元的电话充值卡，将充值卡密码发给他算作快递费补贴，客户照办。这次事成之后，潘明想到了面对日益增多的投诉反馈电话，可以用同样的方式让客户补贴邮费或者在退换货的时候交纳保证金。

潘明私底下还找来王强等几人商量这件事情，几个人都觉得这个事情可行。于是，包大海公司的业务员们都开始试用，而且不断有人刷新纪录。潘明最多的一次用收取退货保证金的方式总共要求对方额外汇款2000元。他们摸透了购买者希望早点换货的心理，提出只要交纳保证金，就可以在手机未返厂之前给他们邮寄新的手机。事实上，这些购买者的钱都是有去无回。

据潘明供述，案发前一个月时间，他就通过收取补贴邮费的方式骗到了1500多元，以收取保证金的方式騙到了4000多元，其他的业务员也屡试不爽。

对于这些，他们的老板包大海略有耳闻，但是他明确对潘明等人表示，“时机不成熟，没有别人的银行卡，也没有学过这样的模式，不好操作”。而潘明等人依然用自己发明的方法在“赚钱”。

从这个角度上讲，包大海并没有参与二次诈骗的犯罪，这或许也成了法官对这些人量刑考虑的重要因素之一。

让申诉案件办理更加透明

听证会的最后，受邀的7名听证员发表了听证评议意见，持续了3个小时听证会才宣告结束。此次听证会还有来自最高检刑事申诉检察厅副厅级检察员刘小青和申诉厅一处处长陈雪芬到场观摩指导，江苏省检察院控申处负责人以及来自吉林、重庆和江苏三地检察机关控申部门的50余人到场观摩。

邱志云等申诉人平静地离开了听证会现场。在接受《方圆》记者的采访时，邱志云表示：“对于这次听证会，无论最终的结果如何，至少是对申诉人给予了充分的尊重，让我们能够有机会与办案人充分地阐述申述理由，说出心声。”

“保障申诉人的申诉权，我们是非常认真对待的。”南通市检察院副检察长唐旭东表示，刑事申诉案件的申诉人在其申诉请求得不到支持时，容易对检察机关案件审查的公信力产生质疑，这通常是其对检察机关办案程序不了解导致的。克服申诉案件办理的封闭性，增加办案透明度，保障申诉人的知情权，我们决定通过公开听证的方式，向本案申诉人全面出示案件的事实和证据，不仅实现了释法说理的目的，更是以公开促公正，提供司法公信力的体现。

记者从最高人民检察院了解到，2016年全国各级检察院刑事申诉检察部门全面履行权利救济保障、依法妥善处理了一大批刑事申诉案件，共受理不服法院生效刑事裁判申诉案件9748件，立案复查3412件，提请抗诉142件，提出再审检察建议355件，有效地发挥了法律监督职能，有力地纠正了一批冤假错案。

据悉，南通市检察院将在综合考虑申诉人意见和听证意见的基础上，择日作出复查结论。（文中申诉人以及服刑人员均为化名）