董事自我交易问责标准的构建

摘要：公司董事自我交易属于公司交易内部化的一种形式，既可以降低交易成本提高交易效率的积极一面，同时由于董事与公司之间利益冲突，可能损害公司利益。在董事自我交易中，怎么恰当处理董事自我交易的问责最有利于公司最佳利益，是当前现代公司董事会治理职能有效发挥的重要现实问题。本文认为董事自我交易可能对公司有利，也可能给公司带来损害，不能因噎废食一棍子打死，而应该由法律赋予强制性问责标准来保护公司利益。

关键词：董事自我交易；治理职能；利益冲突；问责标准

人都是自利的，这是作为理性“经济人”的核心基础。现代公司的运营管理模式的主要特征之一就是：所有权和经营权的分离。董事在管理公司的过程中出现自身利益和公司利益冲突成为不可回避的一对矛盾。董事作为公司所有者的代理人，应以公司的利益作为出发点和落脚点，是现代公司董事会治理模式有效发挥的基本要求。基于此，《公司法》第148条规定了董事对公司的忠实义务，第149条规定了对忠实义务进行了列举性释义。笔者认为对董事的忠实义务的规定成为法律上防范董事与公司利益冲突的有力武器。而自我交易则是董事与公司利益冲突的核心。我国董事自我交易数量多且质量低，交易范围和数量还呈上升趋势，这是我国现代公司发展面临的严峻形势。探讨建立一个比较完整的自我交易追责标准，显得尤为紧迫。

一、不能因为利益冲突而完全禁止公司与董事自我交易

虽然利益冲突就像定时炸弹，随时都有可能爆炸，带来的损失可能是灾难性的，能不能对其完全禁止呢？答案是否定的。并非所有的自我交易全部有害，也不必然给公司带来损失。合理的董事自我交易可以加速交易的达成，节约交易成本。比如，公司遭遇财务困难的时候，急需注入资金，这时候可能找银行贷款和通过债券融资都会存在困难，在这种情况下，公司董事通过自我交易的方式向公司注入资金，可能给公司的运营带来非常及时而有力的支撑，帮助公司度过难关。在自我交易中如果能够给双方带来利益，也就不会存在损害公司利益的风险，往往能够产生效率上的优势。

当然也不能对自我交易不采取任何干预手段。现实中任何市场不可能是完全有效的，资本市场的完善指数是其经济和法治发展状况的函数。我国的资本市场起步较晚，资本市场的有效性还处于比较低的阶段，在这种背景下对董事的自我交易由市场自我调节，必然会带来巨大的风险。并且公司股东人数巨大，如果把公司运营管理等事交由股东决定，必然带来效率上的巨大障碍。不符合公司的利益，也丝毫不能阻却公司自我交易的利益冲突。因此越来越多的人同意在公司法和公司章程规定的职权范围内，董事会具有独立经营的权力，股东会不应任意干预。但是股东会与董事会有各自的职权，因此股东会能够对董事会产生制衡的权力往往限于章程制定、修改权，董事任免权及薪酬决定权，以及重大决策批准权。 公司股东大会虽然在一定程度上具有制约公司董事会的职能，但是不能从根本上调节董事与公司之间的因为自我交易带来的利益冲突。

二、由法律赋予完全公平的强制保护标准才是解决董事与公司自我交易利益冲突的有效手段

如上文所说，自我交易既可能给公司带来效率上的利益，也可能因为利益冲突让公司蒙受损失。对其不利的一面不能因噎废食，全盘否定；当然更不能走向反面，放任自由而不加干预。由法律赋予强制保护才是最合适的解决问题的方法。这一强制保护的标准就是对董事自我交易的司法审查标准，完全公平标准——程序公平且实体公平。实体公平是指交易的条件公平，而程序公平则是通过公平的交易程序达成交易和交易条件。虽然说公平交易也有一个范围，主要是指通过交易的讨价还价最后在一定的范围内达成交易的条件。但是完全公平标准比起合理注意要求严格了很多，可以说对商事判断的尊重已经荡然无存。为什么在自我交易中要采取这么严格的审查标准呢？作为公司运营管理者，在公司决策过程中，应该尊重董事基于当时条件的商业判断，商业判断规则是免除经营管理人员在商业运营业务方面责任的规则，条件是该业务属于公司经营管理者的职责范围，同时管理者出于内心善良考虑且有足够合理依据可以说明这一点。 即使在事后没有达成最优的效果，就算商业决策存在一定的失误，也不能在事后对董事合理的商业决策进行追责。对于董事的自我交易则是受首要问题就是董事与公司的利益冲突，在这种情况下，很难相信董事会将公司的利益置于自己利益之上。即使董事不追求自身利益，也可能在决策中不自然的偏袒而损害公司利益。更何况在市场上具有同质性的商品时，公司也没有必要不利用市场而选择和董事进行自我交易。即使市场上没有同质性质的商品，也只有在非常少数的情况下，公司董事可以为公司提供不能替代的商品。也就是公司与董事之间的交易应该属于例外情况，在一般情况下应该鼓励公司利用市场，减少董事与公司利益冲突的可能，尽量规避风险。

三、董事自我交易的程序公平

前文中已经说到过程序公平是指通过公平的交易程序保证公平的交易和交易条件。只有通过公平的交易才能规避自我交易的利益冲突，兴利除弊服务于公司的最佳利益。虽然法院是最终公平的守护者和评判者，但是公司经营的事情动不动就请求法院裁决，显然不存在可能，那要怎么才能在自我交易的过程中保持公平呢？一种用于排除董事和公司之间利益冲突“污点”的“清洗”机制，可以有比较好的作用。在排除了董事与公司之间利益冲突的“污点”之后，参与决策的董事没有了利益冲突，相信其可以保持中立，客观公正地作出经营判断。该机制可以利用利益披露、没有利益冲突的董事批准和股东批准这三种工具，来排除董事与公司自我交易中的利益冲突，达成公平的交易。

首先是利益披露。阳光是最好的防腐剂，暗线操作是腐敗的温床。利益披露就是运用了这个原理，在公司与董事进行自我交易之前，要求关联董事进行利益披露，以降低交易成本。现在我国《公司法》还没有关于董事自我交易利益披露机制。

其次是中立董事的批准或者认可。在排除了有利益冲突的董事后，有理由相信中立董事的决策会趋向中立和公正。由他们代表公司进行决策应该可以达成公平的交易条件。

第三是股东的批准或者认可。股东是公司的终极所有者，由股东对董事的交易进行批准或认可，当然能够有比较大的公信力。

以上三个手段，厉害关系股东利益披露可以降低交易成本，无利害关系的董事或者股东，可以作为中立的决策者，代表公司进行经营判断，以程序上的公平机制来促成交易条件的公平。同时我们也应该看到并不是程序公平就一定实体公平，好的决策机制未必就会做出好的决定，只是在一定概率上保证实体公平的可能。在自我交易中核心问题在于，中立决策者是否能排除利益冲突的“污点”，只要基于公司客观情况真正的独立决策，而没有必要顾忌经济或者人情等各方面的不独立因素。

四、追责标准的构建

董事自我交易标准的构建是一个系统复杂的法律问题，需要考虑市场机制的作用和法律体系完善程度等诸多方面的具体情况。我国资本市场和公司控制权市场还不完备，并非万能的，如果不对董事自我交易进行法律上的强制规范，那么董事一定会不择手段地通过机会主义行为来排除忠实义务的适用；更何况市场失灵时对此无能为力，完全无法阻止不公平自我交易的泛滥，所以必须采用强制性法律规范调整自我交易。

笔者认为可以从以下几个方面进行构建：

（一）对董事自我交易的范围进行细化和规范

在法律上对自我交易进行了准确界定才能做到有的放矢，否则会陷入决断不能的纷乱。范围应该包括：1.董事、监事、高级管理人员以及其近亲属；2.与董事、监事、以及高级管理人员之间存在合伙共同入股等相互关系的交易实体；3.公司董事、监事、高级管理人员交叉任职公司之间的交易。

（二）完善法律责任体系建设

对相关董事的披露要求进行细化，可能对公司资产、负债、权益等方面产生重要影响的交易合同，或者在交易金额达到一定比例或者数量的自我交易，有利益冲突关系的董事应该进行披露。应该对独立董事的中立性，有比较明确的判断标准，一般有直接和间接利益关系的董事都应排除在外、其次应该综合具体情况考虑各种利益冲突，尽可能地排除干扰其客观判段的各种利益冲突，使中立决策者具有独立性。

（三）发挥股东大会对董事会的监督职能

正如有学者指出的“股东会的权力是作为最终控制董事会行为而不是代替董事会从事业务经营而存在的 ”，股东大会本就是一个对董事会一个监督机构，在自我交易方面，可以赋予股东会事后审查的权限。

注释：

王玲：《完善我国董事自我交易的法律规制》 载《法治与社会》2008年第09期（下）

王娟：《论商业判断规则的引进——以股东派生诉讼为视角》2015年山东科技大学硕士学位论文

苏相中：《刍议董事自我交易的规制理念》载《商界论坛》2013年19期

张开平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社.1998：315.

作者简介：

梁吉升，工作单位：海南省预備役师步兵二团；学校：中国人民大学；学位：学士；研究方向：民商法学。