论我国出生人口性别比失衡的刑法应对*

侯艳芳

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

论我国出生人口性别比失衡的刑法应对*

侯艳芳

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

我国出生人口性别比持续高位且已经严重扭曲，男女比例严重失衡，人口安全和社会稳定面临严峻考验。出生人口性别比失衡会挑战传统家庭伦理、加剧社会管理风险、恶化人与自然的关系并增大犯罪率。现有行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高，利益剥夺与资格取缔作用有限。“标本兼治、治标为主”治理模式的确定，迫切要求对出生人口性别比失衡进行刑法应对。对出生人口性别比失衡进行刑法应对，在入罪模式上应取“立新”而弃“破旧”，在入罪技术上应取“性别鉴定行为的犯罪化”而弃“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”。

出生人口性别比失衡；刑法应对；治理模式；入罪模式；入罪技术

我国出生人口性别比*出生人口性别比是指一定时间(一般为一年)新生男女婴之比，以女婴为100男婴多少表示，正常值在105±2，即103—107之间。参见田雪原：《人口大国的希望》，北京：社会科学文献出版社，2011年版，第500页。持续高位且已经严重失衡*Christophe Z. Guilmoto, The Sex Ratio Transition in Asia, Center for Population and Development Working Papers Series,2009,p.5.，人口安全和社会稳定面临严峻考验。2015年底修订的《人口与计划生育法》、2016年5月施行的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》以及近年来媒体关于农村剩男现象的系列调查*刘世昕：《剩下3000万——中国农村剩男现象调查之一》，《中国青年报》2016年2月23日；《冀南农村青年婚恋现状调查》，《中国青年报》2014年3月24日。，再次将出生人口性别比失衡问题推到了舆论的风口浪尖。出生人口性别比失衡是中国特色的人口现象，是一系列社会问题交织作用的后果。出生人口性别比失衡的严重危害是逐步显现并日渐加重的过程，未来人口的重大灾难在当下往往被淡化、忽视甚至掩盖。为应对出生人口性别比失衡所进行之努力成果不容乐观，这进一步加剧了关于出生人口性别比失衡应对举措的论争。本文拟就出生人口性别比失衡问题是否有必要以及如何进行刑法应对展开探讨。

一、我国出生人口性别比失衡的严重危害

我国官方统计数据直观地描绘了1982年以来出生人口性别比均大幅超出国际警戒线(见下表)。2014、2015年出生人口性别比偏高的势头有些许改观，但是出生人口性别比整体仍维持在较高水平，地区发展状况差异较大，危害后果日趋严重。目前，我国一些农村地区已经出现了“光棍村”，而到2020年我国处于婚龄期的20岁至45岁的男性将比女性多出3000万人*陈丽平：《调整性别比失衡是否需刑法介入》，《法制日报》2006年1月24日。。出生人口性别比失衡不仅严重影响到公众生活质量的提高，而且会掣肘社会发展与国家稳定。

1982年以来我国出生人口性别比情况表*我国出生人口性别比长期偏高势头有所改观，但整体水平依然偏高，并且出生人口性别比偏高的后果已经显现，风险进一步聚集和扩大，面临的形势依然严峻，促进出生人口性别结构平衡依然任重道远。参见新华网：http://news.xinhuanet.com/politics/2015-02/03/c_1114241266.htm。

出生人口性别比失衡挑战着传统家庭伦理。家庭是社会的细胞，家庭的和谐是社会稳定的基础。出生人口性别比失衡会造成婚姻挤压现象。第一代男性的数量超过女性，则剩余男性被迫与更年轻的女性结婚；当更年轻的男性出生后，事情变得更加棘手*Mara Hvistendahl.Unnatural Selection, Choosing Boys Over Girls, and the Consequences Too Many Men, Public Affairs,2012,p.164.。2015年5月13日，国家卫生和计划生育委员会在例行新闻发布会上发布了《中国家庭发展报告(2015年)》。报告指出，由于婚姻梯度挤压，男性会从低年龄女性中择偶，“老夫少妻”增多；挤压到一定程度，就会向其他地区发展，如城镇男性选择农村女性为配偶的现象增多。其中，在一些贫困地区，条件较差的农村男性往往成为“婚姻梯度挤压”的最终承担者，导致经济欠发达地区一些大龄男性因择偶困难，“被迫”未婚甚至终身不婚。“婚姻挤压最典型的状况是在择偶的过程中，某一性别的人口供给增加，但找不到相应的需求；或者某一性别的人口需求增加，但找不到相应的供给”*佟新：《人口社会学》，北京：北京大学出版社，2003年版，第269页。。男性人口数量绝对值的升高使得代际之间的择偶竞争加剧，大规模的代际择偶则会带来婚姻相对缺失(婚姻缔结时间推后)与绝对缺失(婚姻缔结机会丧失)。婚姻缺失与婚配双方年龄之代际差距带来的婚姻摩擦并存，导致家庭结构的不稳定和家庭发展方式的畸形。具体而言，婚姻缔结机会与人的基本心理、生理需求产生错位，婚外需求进一步增加，一夫一妻的家庭伦理与婚姻制度受到巨大冲击；在男性婚姻缔结机会的绝对丧失和因自身择偶条件过高等原因导致的女性相对过剩的合力作用下，独身现象会进一步加剧，家庭的繁衍会停滞，分化式的家庭发展方式会受阻。

出生人口性别比失衡加剧了社会管理风险。“转型期经济社会发展的基本特征在于：当前和今后一个时期，世情、国情继续发生深刻变化，中国经济社会发展呈现新的阶段性特征。综合判断国际国内形势，中国发展仍处于可以大有作为的重要战略机遇期，既面临难得的历史机遇，也面对诸多可以预见和难以预见的风险挑战”*《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，北京：人民出版社，2011年版，第4～5页。。在社会转型关键期，任何细微的冲击都可能会撼动本已风险四伏的社会机器、加剧社会管理风险。出生人口性别比失衡带来的男性人口过剩问题，会进一步加速社会分化。“社会转型中对利益分配格局的调整，导致社会利益分化、贫富差距拉大，特别是因为延期支付，改革成本更多地转嫁到社会底层群体身上，使社会中形成庞大的社会弱势群体，并且因心理失衡在社会中酝酿着不满情绪”*刘慧君、李树茁：《性别失衡背景下的社会风险放大及其治理》，《中国软科学》2010年第5期。。社会转型形成的庞大社会弱势群体中的男性人口会因经济实力的薄弱和社会地位的欠缺而错失缔结婚姻的机会，这将进一步加剧其弱势地位、引发其极端反社会情绪。男性人口过剩会扰乱符合性别区分特点的现有工作分配机制，同时加大男性之间和男性与女性之间的就业竞争压力，恶化本已严峻的就业形势。我国出生人口性别比失衡带来的社会风险具有跨越国界性，影响国家安全。婚姻的绝对缺失使得我国的过剩男性人口将择偶机会转向一国之外，越南、柬埔寨等东南亚国家新娘成为我国过剩男性人口择偶的目标，这不仅会增加婚姻成本、影响婚姻质量，而且缔结婚姻中出现的强制性手段侵犯了东南亚新娘的基本人权。过剩男性人口寻求跨国婚姻的过程中滋生了大量违法犯罪行为，破坏了国家边境管理秩序，恶化了人口管理现状，威胁着卫生管理安全，增加了社会管理难度，并最终影响国家安全。

出生人口性别比失衡恶化了人与自然的关系。出生人口性别比失衡是人类借助医学技术进行自主选择性别的后果，其对自然规律的漠视和对生态平衡的破坏，触及了人与自然相处的基本底线。正常范围内的出生人口性别比是符合自然规律、尊重生态平衡的结果。然而，人类社会不同于自然界的其他生物群落，人类具有主观能动性，能够有目的地决定自身的行为*周明：《非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制》，《行政与法》2013年第2期。。人类进行性别选择的行为使得出生人口性别比严重失衡，而人作为生态的组成部分，出生人口性别比的严重失衡会促使人类与自然的交流方式发生改变。男性人口过剩会改变人类向自然索取的方式和强度，更为粗犷、破坏力更强的侵害自然行为会不断出现，这将进一步激化人与自然的矛盾。尽管出生人口性别比失衡对人与自然矛盾的激化、社会外部协调风险的加剧具有间接性和不易察觉性，但必须予以正视并积极防范。

出生人口性别比失衡增大了犯罪率。犯罪率反映违法犯罪者与总人口的比例，是衡量一国法治程度的重要指标。男性绝对值的增大会带来婚姻挤压，“婚姻通过缔结社会纽带、进行社会控制、改善生活方式和日常活动等方式对犯罪具有良好的抑制功能，当不能成婚的男性没有婚姻家庭的制约和约束，在寻求正常的社会生活而又缺乏正常手段时，更倾向于通过非正常的渠道，甚至通过犯罪活动来满足自身需求”*姜全保、李波：《性别失衡对犯罪率的影响研究》，《公共管理学报》2011年第1期。。过剩男性人口在通过正常的方式难以满足其心理与生理需求的情势下，以合意为特点的卖淫嫖娼和以违意为特点的性侵犯罪就会成为过剩男性不得不诉诸的生理需求临时解决方式，而收买被拐卖的妇女以达致缔结“婚姻”目的势必会成为过剩男性人口采取的生理需求长期解决方式。男性人口绝对值增加带来的性侵犯罪、侵害自由犯罪以及拐卖人口犯罪等的高发，会增大整个社会的犯罪率*男性与不法行为之间具有明显关联，据推断，性别出生比仅百分之一的增长就会导致一个地区的犯罪率增长五到六个百分点。See Edlund, Lena et al. (2008). More Men, More Crime: Evidence from China's One-Child Policy. Working Paper.，使得女性的生存、安全与自由面临重大困扰。

二、我国出生人口性别比失衡刑法应对的依据

法益使社会危险性的判断更具有可操作性，只有严重侵害法益的行为才有必要动用刑法。我国出生人口性别比失衡的现有应对主要针对非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为(简称“两非”行为)。造成出生人口性别比失衡的“两非”行为已经具有严重的法益侵害性。“两非”行为直接导致男性人口过剩，严重破坏家庭伦理、社会管理、生态平衡与治安稳定，不断带来婚姻挤压、就业挤压、生态破坏与犯罪率升高等棘手问题。现有行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高，利益剥夺与资格取缔作用有限。“标本兼治、治标为主”治理模式的确定迫切要求对出生人口性别比失衡进行刑法应对。

(一)我国出生人口性别比失衡的未来面向

“2008年美国国家科学院学报一项研究揭示了选择性别终止妊娠令人不安地普遍且长期存在于一般亚洲人群。利用超过8年的人口普查结果，经济学家埃德隆德和道格拉斯·阿尔蒙德对有中国、韩国以及印度血统的夫妻生育新生儿的性别比问题进行了描述。随后哥伦比亚大学进行的相关研究描述了与美国国家科学院学报发现的规律异乎寻常相似的状况。对于已经有了一个女儿的夫妇，第二胎的性别比是117。对于那些已经有了两个女儿的夫妇，第三个孩子是男孩的几率激增至三分之二，比例是151”*Mara Hvistendahl.Unnatural Selection, Choosing Boys Over Girls, and the Consequences Too Many Men, Public Affairs,2012,p.164.。出生男孩比例的畸形性增大显然已经违背了出生人口性别比的自然规律。研究数据表明，夫妻生育新生儿的胎数越多，包括中国在内的亚洲人群对出生人口性别选择的意愿会越大。单独二孩政策、全面二孩政策的出台并不能必然地解决出生人口性别比失衡问题，相反，问题可能会愈演愈烈。

我国单独二孩政策、全面二孩政策等相继出台后，出生人口性别比失衡问题在现象层面并没有得到对应的明显缓解。人口政策对实际生育状况的影响不仅难以精准预测而且显现过程缓慢。单独二孩政策出台后的2015年应为出生人口高峰年，但实际出生人口不升反降，公众对人口政策响应的积极性等诸多因素影响着人口政策实施的效果。同时，人口政策发挥作用缓慢，男女比例严重失衡的现状是多年遗留的人口问题不断积累的结果，若非动用最具严厉性的规制手段，改变现状将需要漫长时间。在出生人口性别比失衡带来的社会问题已经凸显且相当严重的当下，运用刑法进行规制有利于尽快缓解已有矛盾、维持社会稳定。

(二)我国出生人口性别比失衡的现有行政性惩处成效甚微

我国出生人口性别比失衡的现有应对主要是针对“两非”行为展开行政性惩处。1994年《中华人民共和国母婴保健法》(第32条、第37条)和2001年《人口与计划生育法》(第35条、第36条)两个位阶较高的规范性法律文件都明令禁止非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为(以下简称“两非”行为)，并规定了相应的行政处罚。2004年较低位阶的《计划生育技术服务管理条例》规定了因医学需要而进行胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的具体鉴定主体和实施程序。2014年12月26日颁布的《国家卫生和计划生育委员会等十四部门关于加强打击防控采血鉴定胎儿性别行为的通知》，对非法机构通过网络拉“业务”、由专人上门或选取隐蔽地方为内地孕妇抽取静脉血样送往境外进行胎儿性别鉴定这一新型手段的防治进行了规定。我国有不少省、市出台了惩治“两非”行为的地方性规则，如福建、黑龙江、江苏、湖南、广西、云南、贵州、重庆、河南以及江西九江积极诉诸行政措施来解决出生人口性别比失衡问题，但是对我国出生人口性别比失衡的行政应对仍缺乏可操作性的细则。我国应对出生人口性别比失衡的规范性文件对“两非”行为规定了行政处罚，但是目前行政处罚的严厉性和有效性难以应对我国出生人口性别比严重失衡的现状。

“两非”行为之行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高。“两非”行为具有隐蔽性，非医学需要的鉴定胎儿性别在对胎儿进行常规检查的过程中即可附带完成；鉴定人员可以通过语言、行为甚至不作为等多种不易察觉的方式予以性别示明；基于性别鉴定和人工终止妊娠两个行为的分割性，人工终止妊娠是因选择性别抑或其他事由引发难以证明。同时，受传统文化中性别偏好因素的影响，公众对“两非”行为的容忍度很高，对其导致之出生人口性别比失衡的严重危害认识不够，打击“两非”行为的行政作为动力明显不足。

“两非”行为之行政性惩处的利益剥夺与资格取缔作用有限。依据《人口与计划生育法》，针对“两非”行为的行政处罚包括警告、罚款和吊销执业证书。首先，针对“两非”行为的警告处罚较轻，对“两非”行为的打击效果不理想。其次，“两非”行为一般基于逐利目的、违法动力强劲，而对“两非”行为的行政追责难度大、行为人违法成本低，行为人往往抱着侥幸心理大肆实施“两非”行为。尽管针对“两非”行为的行政罚款依据“违法所得”的倍数确定，但是此处“违法所得”是依据证据事实确定的数额，而由于“两非”行为一般没有受害人，因此证据事实上的“违法所得”数额往往远低于客观事实上的“违法所得”数额。行为人的实际营利数额可能会远高于行政处罚时确定的“违法所得”及据此对行为人处以的罚款数额，行政罚款的惩治效果欠佳。最后，针对“两非”行为的吊销执业证书具有较好的惩治效果，执业资格的丧失对打击“两非”行为具有威慑作用。但是，吊销执业证书只能针对具有医生执业资格者实施的“两非”行为，对于不具有医生执业资格者实施的“两非”行为则无法适用。

2013年国家卫生和计划生育委员会成立以来对出生人口性别比失衡的治理高度重视，但是“两非”行为十分隐蔽，发现难、取证难、查处难，加上市场需求和牟取暴利的双重驱动，跨区域作案增多，甚至在一些地区形成了黑色暴力产业链*陆杰华：《应尽快出台严格禁止“两非”的司法解释》，《人民法院报》2015年4月11日。。我国出生人口性别比失衡的现有行政性应对规范性文件位阶高、缺乏具备可操作性的细则，行政立案门槛高、查处难度大，行政处罚力度小、处罚效果不周延，行政违法成本低、行为屡禁不止。面对出生人口性别比失衡行政性应对乏力的局面，《人口与计划生育法》规定实施“两非”行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，我国刑法缺乏可相衔接的制度设计。出生人口性别比失衡具有严重危害、现有治理效果有限，出生人口性别比失衡的刑法应对十分必要。

(三)“标本兼治、治标为主”治理模式的确定

“重男轻女、‘养儿防老’的传统生育观念在一些地方，特别是在农村地区根深蒂固，而观念问题是不能也不宜用刑法手段改变的，主要应通过发展经济、加强教育、建立健全社会保障体系等途径解决”*参见2006年6月24日全国人大法律委员会副主任委员周坤仁在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作全国人大法律委员会关于《刑六草案》审议结果的报告。。当下出生人口性别比失衡问题不仅要通过社会保障途径解决，而且有必要对其进行刑法应对，这是由出生人口性别比失衡治理模式中治标路径的主导性决定。

治理模式是治理主体对社会问题所采取一切行动的规则、标准与方向，是包括治理原则、治理机制和治理措施等在内的分析框架。治理模式作为基本理念统领治理的具体措施，整合了实践中各种治理路径的主要特征，是社会治理的基本方式。治理模式有利于帮助人们走出社会治理措施庞杂且缺乏体系性的困境，强化治理的明确性和连续性，以体系性的思维和系统化的视角剖析社会问题，进而反思已有的治理问题，从而制定科学的治理策略。

治理模式既具有相对稳定性，又具有不断调整的绝对变动性。一方面，治理模式的稳定性源于社会文化的传承。“在我们这种父系，父居和父权的社会里，女子的生命史和男子有很大的差别。……在结婚前，在父母身边过她们的童年，一旦出嫁就得离开老家，加入到丈夫的家里去。因之，她们在父母家总是处于暂住的性质”*费孝通：《乡土中国》，上海：上海世纪出版集团，2009年版，第512页。。在社会文化传统影响下，家庭三角结构中对“子”的偏爱仍然异常强烈，这也是出生人口性别比失衡的治理模式应当重视的基础性前提。另一方面，治理模式的变动性随着治理对象的复杂变化表现为巨变和微调两种形式。治理模式的巨变由政体、政策等要素的重大变化决定，治理模式的微调是法治发展平稳期治理模式变动性的主要表现形式。构建相对稳定的出生人口性别比失衡治理模式并不断进行微调，符合治理模式的发展规律。

出生人口性别比失衡问题的治理途径有两种，一为治标，一为治本。治标途径，即我国出生人口性别比失衡问题的调整方式与解决方案均需立足于强调系统性的社会视角，需动用一切措施快速遏制住出生人口性别比失衡现象；治本途径，即深入挖掘导致出生人口性别比失衡现象的各种复杂因素，通过体系化、步骤性的措施逐渐扭转出生人口性别比失衡现象。出生人口性别比失衡问题的标本兼治模式应当被肯定，任何一种治理途径的废弃都是危险的。现阶段需要解决的关键问题是何种治理途径应当优先以及如何掌握两种治理途径的比重与力度。

出生人口性别比失衡已经引发了严重的社会问题，且这一趋势在继续显现并急速恶化，其危害性已经不限于危及社会保障制度。人口问题的政策敏感度低、反应时间长的特征决定了，过于倚重治本途径会导致出生人口性别比失衡带来的传统家庭伦理沦丧、已有社会风险骤增和犯罪率持续攀高等问题积重难返，而治标途径所具有的准确、集中、快速、有力等特点决定了其具有在短期内高效应对上述问题的可能。因此，治标途径应被特别强调并作为现阶段的主要治理途径。简言之，当前出生人口性别比失衡问题应当采取标本兼治、治标为主的治理模式。必须说明的是，此处标本兼治、治标为主的治理模式是在当前出生人口性别比严重失衡的态势下所做的权宜之计，从长远看应坚持标本兼治、治本为主的治理模式。

“在国家和社会的互动关系中，国家与社会是相互制约的”*胡萧力、王锡锌：《基础性权力与国家“纵向治理结构”的优化》，《政治与法律》2016年第3期。。刑法应对社会问题是国家对社会进行制约的重要体现之一。出生人口性别比失衡问题的治标途径即是要惩治与打击“两非”行为。“两非”行为的法律成本极低，而实施该行为的动机除了较少情形是受人请托、面不阻人，大多数情形是受经济利益驱动。作为一个经济理性人，在法律成本极低、经济收益可观的情况下，相关人员会倾向于选择实施非医学需要胎儿性别鉴定。与个人享乐主义不同，社会享乐主义的主张者边沁认为，一个人在采取行动时必须考虑到他人的快乐和痛苦，而不仅仅是他自己的*[美]唐纳德·帕尔玛：《伦理学导论》，黄少婷译，上海：上海社会科学院出版社，2011年版，第195页。。因此，有必要通过刑事责任追究这一具有最严厉性之惩治措施的介入，加大对“两非”行为的惩治与打击力度，进而发挥出刑罚的威慑功能，实现我国出生人口性别比失衡的治标目的。

三、入罪模式：取“立新”而弃“破旧”

(一)“破旧”模式缺乏可行性

应对我国出生人口性别比失衡之入罪模式的既有建议主要包括“立新”和“破旧”。“立新”即“增设崭新罪名”，“破旧”即“改造现有罪名”。“破旧”包括对非法进行节育手术罪和非法行医罪进行修改两种方式。对非法进行节育手术罪进行修改的观点认为，虽然法律没有明文规定要求终止手术的人需具有某种主观目的，但通常情况是非法进行节育手术罪是利用目前先进技术手段事先鉴别胎儿性别来决定是否继续妊娠*黄明儒：《简论破坏计划生育罪》，《法商研究》2000年第2期。。对非法行医罪进行修改的观点认为，应删除现行刑法第336条对非法行医罪主体的限制性规定，进而将该罪主体设置为一般主体、将非法行医罪客观方面的表现明确化即明确规定非医学需要胎儿性别鉴定行为*赵秉志、左坚卫：《试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角》，《人民检察》2005年第3期。。尽管“破旧”方式似乎更为节省立法资源，但是该方式难以有效应对出生人口性别比失衡问题。

非法进行节育手术罪是未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器情节严重的行为。该罪不仅破坏国家公权力建立并维护的生育秩序，而且可能危及到就诊人的生命健康。根据司法实践中该罪的立案标准*参见2008年颁布的《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)〉》的通知。，追究非法进行节育手术罪要求行为具备造成就诊人难以治愈疾病、手术次数五人次以上、致使超计划生育、选择性别性中止妊娠手术、获利累计五千元以上等情形之一。非法进行节育手术罪将犯罪主体限定于未取得医生执业资格的人，其与非法行医罪的界限模糊，这降低了该罪存在的技术价值。非法进行节育手术罪旨在惩治破坏国家生育秩序的行为，但是其列举式的罪状表述不仅难以周全实现对国家生育政策的维护，而且模棱两可的语言形式使得该法条的部分规定被束之高阁。非法进行节育手术罪因其政策强制性而为研究者所讳谈，其对国家生育政策的维护作用着实有限，通过改造该罪将导致出生人口性别比失衡的相关行为入罪，不仅会减缓非法进行节育手术罪自身的立法完善，而且会人为增加应对我国出生人口性别比失衡刑事立法的难度。因此，改造非法进行节育手术罪的方案不可行。

非法行医罪是未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。非法行医罪的立法目的在于通过对从事医疗活动者之主体资格的限制来维护正常的医疗秩序、保护就诊人的生命健康。通过删除对犯罪主体的限制性规定并明确规定非医学需要胎儿性别鉴定来改造该罪，从而将导致出生人口性别比失衡的相关行为入罪，不具有可行性。原因在于，删除对犯罪主体的限制性规定，将改变立法的初衷。将对因行为主体不适格导致之侵害医疗秩序行为与因行为内容不适当导致之侵害生育秩序行为的刑法调整混为一谈，导致对两种行为的刑法调整捉襟见肘，规制效果有限。仅明确规定非医学需要胎儿性别鉴定这一客观行为，违背了立法的协调性原则。为维持立法的周延性需采用列举式和兜底式相结合的罪状形式，而非医学需要胎儿性别鉴定(列举的内容)与现有罪名“擅自从事医疗活动”(兜底的内容)并不具有同质性，因此改造非法行医罪的方案也不可行。2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“情节严重”：1.造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2.造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；3.使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4.非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；5.其他情节严重的情形。据此，非法行医罪的成立需要具备“就诊人某种程度受损的实害结果”、“特定传染病传播流行的危险”、“特定行为造成人体健康的危险”和“行为次数”四种情形，其中前三种情形是从行为后果方面进行的描述、处罚的依据在于对人体生命健康的实际侵害或者侵害危险，第四种情形是从行为频率方面进行的描述、处罚的依据在于主体不适格而多次行为或多次违反行政法秩序。非医学需要胎儿性别鉴定及其导致的选择性别人工终止妊娠行为的犯罪化旨在维护人口与生育管理秩序，其对母体生命健康的实际侵害或者侵害危险具有偶发性(尤其在仅将非医学需要胎儿性别鉴定行为犯罪化的场合则基本不存在该种实际侵害或者科学可预测的危险)，因此仅存在符合“行为次数”而成立犯罪的可能。然而，符合“行为次数”而成立犯罪的处罚依据是主体不适格。显然，非医学需要胎儿性别鉴定犯罪化处罚的依据不限于主体不适格，或者说处罚的主要依据不是主体不适格问题。因此，改造非法行医罪的方案不可行。

(二)“立新”模式的合理性基础

改造我国刑法中非法进行节育手术罪和非法行医罪的方案均不可行，出生人口性别比失衡的刑法应对亟需采取“立新”的模式。“立新”模式是通过刑法修正案的形式重新设置新罪名，对导致出生人口性别比失衡的非医学需要胎儿性别鉴定行为进行入罪。

采取“立新”模式有利于强调对新时期下国家生育秩序的保护。在我国单独二孩政策、全面二孩政策等相继出台后，非法进行节育手术罪的历史使命已经基本完成，其对未取得医生执业资格的人之惩处需要可以通过非法行医罪实现。但是非法行医罪是对未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动的惩处，强调对国家医务工作管理秩序等的保护，无法体现对新时期下国家生育秩序的保护，难以全面打击非医学需要胎儿性别鉴定行为。采取“立新”模式，对国家生育秩序进行独立保护，利用刑法的强制性敦促公众加强对国家生育秩序的重视程度。

采取“立新”模式有利于凸显对母体生命健康权利的保护。目前我国非医学需要胎儿性别鉴定呈现出易发、量大且隐蔽性强的特征，严重危及到母体的生命健康。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》明确将胎儿利益保护限定在“遗产继承、接受赠与等”的范围内，非医学需要胎儿性别鉴定行为对胎儿利益的侵害难以找到法律依据。同时，非医学需要胎儿性别鉴定行为一般发生于胎儿月份较大时期，鉴定行为后续的人工终止妊娠行为往往严重危及母体健康甚至生命。出生人口性别比失衡带来了婚恋市场上男女地位的悬殊、女性选择权加大，然而并存的另一现象是女性婚后面临之非医学需要胎儿性别鉴定与人工终止妊娠行为可能带来的心理与健康风险。采取“立新”模式，将母体生命健康作为随机客体与国家生育秩序同时进行保护，对侵害作为母体之女性之生命健康的行为进行惩治，尽可能缓解男女比例失衡问题。

尽管某些国家将“两非”行为入罪后规定在侵害人身的犯罪中*例如，《德国刑法典》第十六章“针对生命的犯罪行为”第218条规定了“妊孕中止”；《葡萄牙刑法典》第二卷“分则”第一编“侵犯人身罪”第二章规定了“侵害胚胎生命罪”；《西班牙刑法典》卷二“犯罪及其刑罚”第二集“堕胎罪”第144—146条规定了“堕胎罪”。，但是由于我国刑法并不承认胎儿作为人的权利，因此该立法不可借鉴。新条款在刑法中的位置应校准在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节“危害公共卫生罪”中，作为第336条的第三款内容。由于行为对胎儿母体生命健康的侵害具有随机性，新条款是对破坏人口与生育管理秩序行为的规制，而人口与生育管理秩序属于社会管理秩序；同时，鉴于非医学需要胎儿性别鉴定对医学技术具有高度依赖性，因此宜将新条款规定在危害公共卫生秩序犯罪中。

四、入罪技术：“性别鉴定行为的犯罪化”

应对我国出生人口性别比失衡的入罪模式应采“立新”式，其具体规制模式面临“性别鉴定行为的犯罪化”与“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”二者之间的选择。“性别鉴定的犯罪化”是直接对单纯的非医学需要胎儿性别鉴定进行犯罪认定，即犯罪的成立要求行为符合特定条件即可；“性别鉴定与终止妊娠的犯罪化”要求非医学需要胎儿性别鉴定与人工终止妊娠后果之间具有因果关系方能进行犯罪认定，即犯罪的成立要求有实际侵害后果的发生。

(一)“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”面临的困境

“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”中，判断犯罪是否成立的实质标准为非医学需要胎儿性别鉴定行为与人工终止妊娠后果之间是否具有因果关系。然而，胎儿被鉴定为男胎时，往往不会继续进行人工中止妊娠，不具备“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”所要求之犯罪成立的关联性，因而不会被追究刑事责任。这就使得刑法调整对象具有或然性和投机性，对立法公平价值构成严重挑战。

“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”将人工终止妊娠作为客观方面的结果要素，势必会限制人工终止妊娠手术的实施。由于人工终止妊娠成为犯罪要素，而基于理性人趋利避害的特点，该行为的通常实施者医务人员更倾向于保守，会选择不实施、少实施人工终止妊娠手术。即使将是否实施人工终止妊娠手术的审查权交由医院方面仍难以解决问题，原因在于，一方面在医患关系较为紧张的当下，多数情况下医院会选择不作为；另一方面赋权医院后如何控制法律漏洞、医院滥权等问题难以解决或者解决成本过高，对此从当下头胎是否鉴定为残疾而具备生育二胎资格之专家审查制度运作过程中出现的问题及解决方式可以略窥一斑。医务人员或者医院不实施、少实施人工终止妊娠手术会导致生育自由丧失，使母体因人工终止妊娠手术获得困难转而自行实施药流或者借助非法行医者的帮助，从而面临极大的生命健康风险。

“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”须证明非医学需要胎儿性别鉴定与人工终止妊娠同时存在且具有因果关系，这给诉讼证明带来很多的困难。首先，即使最为简单的一个非医学需要胎儿性别鉴定行为和与之相对应的一个人工终止妊娠结果，在二者具有较长时空间隔的场合*实践中非医学需要胎儿性别鉴定与人工终止妊娠分割开来是常态，二者不仅在时间、地点上具有较大的间隔性，而且实施主体往往也不具有同一性。，因果关系的证明也具有不小的困难。其次，由于非医学需要胎儿性别鉴定只能发生在胎儿成长至较大月份，此时人工终止妊娠对母体具有较大危险性，为慎重起见在做出是否人工终止妊娠决定之前可能会重复多次进行胎儿性别鉴定。如何认定每一次的胎儿性别鉴定与人工终止妊娠之间的因果关系可能出现难题。例如，分别为男和女的胎儿性别鉴定结论与最终二者均指向的人工终止妊娠之间的关系是否应做相同认定问题。再次，在非医学需要胎儿性别鉴定发生于境内而人工终止妊娠发生在境外的场合，在如何对境外人工终止妊娠进行取证、基于当地公序良俗而实施的人工终止妊娠能否排除违法性等方面，刑法规制的周延性都将面临不小的挑战。

(二)“性别鉴定行为的犯罪化”适用的准则

“性别鉴定行为的犯罪化”无需证明非医学需要胎儿性别鉴定行为与人工终止妊娠结果之间存在因果关系即可追究刑事责任。因此，不会因鉴定胎儿性别为男或者女的结果不同而导致继续进行人工终止妊娠的可能性不同进而造成立法显失公平的局面，也不会因人工终止妊娠手术的保守化而导致生育自由受限。

出生人口性别比失衡刑法应对的争论点和难点是追责过程中胎儿性别鉴定之证据的搜集与采信问题，这也是导致刑法应对难产的重要原因，而“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”人为扩大了司法实践中查处的难度。进行非医学需要的胎儿性别鉴定本身就是一个犯罪问题，现在还要同时具备“导致选择性别人工终止妊娠后果”就显得不合理了，且不好操作，取证也很难*王新友：《非法鉴定胎儿性别应否入刑》，《检察日报》2006年5月15日。。而“性别鉴定行为的犯罪化”在一定程度上绕开因果关系证明的难题，将查处的精力集中于是否实施胎儿性别鉴定这一关键性要素上，有利于提高查处的效率。

较之于“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”，“性别鉴定行为的犯罪化”扩大了出生人口性别比失衡刑法应对的调整范围，属犯罪圈的扩张。“性别鉴定行为的犯罪化”是将非医学需要胎儿性别鉴定行为本身进行犯罪化；“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”是将导致人工终止妊娠后果的非医学需要胎儿性别鉴定犯罪化。就完成形态而言，“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”属实害犯，是给“性别鉴定行为的犯罪化”规制的行为附加一个实害后果，犯罪圈更为狭窄。较之于“导致终止妊娠之性别鉴定行为的犯罪化”，“性别鉴定行为的犯罪化”通过刑法介入时间的提前扩大了惩处的范围。出生人口性别比失衡引发的一系列社会问题彰显着非医学需要胎儿性别鉴定刑事惩治的必要性和迫切性。面对人口风险，完善刑事立法、增加犯罪成本是解决问题的重要途径，风险防范之目标要求刑法介入保护的时间要提前以增加犯罪成本。为应对出生人口性别比失衡进一步恶化的风险，对刑法应对的介入时间进行提前化调整实属必要。

需要注意的是，为防范人口风险，“性别鉴定行为的犯罪化”将刑法介入时间提前，在扩大犯罪圈的同时，在入罪的法律构造方面应当保持克制。刑罚轻缓化是人类历史文明发展的必然和世界和谐发展的趋势，有其深厚的人文底蕴和坚实的理论基础。刑罚轻缓化不仅包括刑罚的人道性，而且包括治罪的宽容性和不可避免性。以“性别鉴定行为的犯罪化”应对出生人口性别比失衡问题，在定量因素方面应注重刑罚轻缓化理念。本罪的法律构造，尤其是综合性犯罪构成要件方面，既不能设计标准过高以防止进一步增加查处的困难性、造成刑法规定的虚置；也不能设计过低以防止不适当地降低入罪门槛、违背刑罚轻缓化原则。

[责任编辑：谭 建]

* [基金项目]本文系国家社科基金重大项目“弘扬中华传统文化与现代化研究”(项目编号：2015YZD17)的阶段性成果。

* [作者简介]何中华，男，山东大学哲学与社会发展学院教授、博士生导师，研究方向为马克思主义哲学、价值哲学与文化哲学。

* [基金项目]本文系山东大学自主创新基金项目 “我国新型医事犯罪的法律对策研究”(项目编号：IFW12096)的阶段性成果。

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1002-3909(2017)04-0136-09

* [作者简介]侯艳芳，女，法学博士，山东大学法学院副教授。