网络诽谤案件公诉情形中“损害国家形象”的宪法学思考

李昊

〔摘要〕宪法第54条公民 “不得危害祖国荣誉”和第51条“不得损害国家利益”的规定，是法律保护 “国家形象”的宪法依据。但是为了防止诽谤罪追诉范围扩大化，在法理上，网络诽谤案件司法解释公诉情形中的“损害国家形象”宜做严格界定，其中，网络诽谤的对象限于作为国家法定代表的国家元首，网络诽谤的后果是损害国家形象，网络诽谤的惩戒应与宪法批评权实现法益平衡。在法律实践中，本款司法解释属于创设国家元首保护制度，虽然其目的在于保护国家利益，但是立法权限已经超出了具体适用法律的功能。按照宪法确立的建设社会主义法治国家的原则，应当由立法机关通过修改刑法的方式进行。

〔关键词〕网络诽谤案件；国家形象；国家元首；宪法保护

〔中图分类号〕DF624〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）04-0063-07

2013年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》的第3条针对司法实践中利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题作出了统一规定，明确了适用公诉程序的七种情形，其中第五种法定情形为“损害国家形象，严重危害国家利益的”。第五种法定情形中对“国家形象”的保护可以被视为是落实宪法第54条有关“祖国荣誉”和第51条“不得损害国家利益”的解释，但是也应看到，本司法解释着重强调保護国家利益的价值取向与刑法诽谤罪主要保护的自然人人身权利在法益上并不完全相同，两者的矛盾如何解释和平衡？如果按照广义解释，本条司法解释指的是自然人直接对国家进行诽谤，显然超越了刑法有关诽谤罪构成要件的规定。如果按照狭义解释，本司法解释是通过保护特殊的自然人主体进而维护其所代表的国家形象，则属于创设了国家元首保护制度，以上两种情况都已经突破了司法解释所承担的具体适用法律的功能。①此外，司法解释并未界定国家形象这一不确定性法律概念的内涵与外延，较为笼统的表达方式会不会与宪法公民批评权与言论自由权发生冲突？以上问题已经引起了理论工作者的争议和实务部门的困惑。本文即是从宪法角度解读以上法律问题的一次尝试，以期引起学界进一步关注。

一、宪法上国家形象的含义及其特征

“国家形象”是中国语境内的常用词汇，国内外对这一术语的研究主要表现为两种观点：第一种观点将“国家形象”界定为国家内部的公民与国际社会对于独立国家实体的客观认知与评价。〔1〕第二种观点则将“国家形象”界定为主观的群体性刻板印象，否认对国家进行的简单评价具有客观意义。〔2〕本文采用与中国语义较为契合的第一种观点，将国家形象界定为“是由公民、组织或者国家自身通过各种方式所塑造、描绘或自然展现的，承载一定的情感内容和价值追求，被国家以外的主体、内部的个体及其后代所能感知的外在体现。”〔3〕相应地，“损害国家形象”会降低国外与国内主体对国家的积极评价，进而有可能伤害国家政治共同体的公民认同利益与国际关系利益。我国宪法制度中的一系列相关规定在一定程度上体现了对“国家形象”的保护。

①通过授予个人国际荣誉进而增强国家荣誉：2013年6月3日中国国家主席习近平在哥斯达黎加首都圣何塞市接受该市市长阿拉亚授予的城市钥匙。此系该市赠外国友人最高荣誉，用以感谢中国对圣何塞市的友谊和支持。习近平表示，阿拉亚市长授予我圣何塞城市钥匙和城市贵宾称号，这不仅是给予我个人的荣誉，也体现了哥斯达黎加人民对中国人民的友谊。网址：http：//wwwchinanewscom/gn/2013/06-04/4888875.shtml 访问时间：2013年10月1日。

2012年10月2号，联合国粮农组织向中国总理颁发最高荣誉“农民”奖章，旨在表彰中国为世界粮食安全作出的巨大贡献。温家宝说：“我深感这枚奖章分量之重，因为我是代表中国人民和中国政府来获此荣誉的。网址：http：//news.china.com.cn/live/2012-10/02/content_16484027.htm 访问时间：2013年10月12日。

2010年10月7号联刚稳定团司令昌德尔·普拉喀什中将代表联合国向218名中国维和官兵授予联合国维持和平勋章时说：“中国维和官兵充分展现了一个爱好和平的国家形象”“是中国人民解放军和中华人民共和国的杰出使节” 。网址：http：//military.people.com.cn/GB/1076/52983/12890358.html 访问时间：2013年10月17日。

通过授予组织或机关国际荣誉进而增强国家荣誉：10月6日电（记者赵卓昀）联合国人类住区规划署（人居署）6日在内罗毕宣布，中国南京市政府荣获本年度联合国人居奖特别荣誉奖，绍兴市政府、张家港市政府获得联合国人居奖荣誉奖。网址：http：//newsxinhuanetcom/world/2008-10/06/content_10156584htm 访问时间：2013年10月17日。

（一） 维护祖国荣誉是宪法确定的公民的宪法义务

国家作为特殊法人主体是否享有名誉权和荣誉权尚有疑问，但国家荣誉作为认同层面的文化心理现象是真实存在的，作为宪法义务性规范是有制定法依据的。宪法第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”所谓国家荣誉是指特定评价主体经由特定程序、依据特定标准、按照特定方式对被评价者进行褒奖，这些褒奖所带来的精神利益为国家共同体的成员所分享，并最终形成对国家共同体的积极的内部与外部评价。杨立新将民法上的荣誉界定为“特定民事主体在社会生产、社会活动中有突出表现或突出贡献，政府、单位团体或其他组织所给予的积极的正式评价。”〔4〕可见，国家荣誉是国家形象中较为积极和正面的评价部分。从荣誉获得方法上看，国家荣誉有三种来源：第一，政治共同体通过自我意义建构形成的积极评价，比如国家会将国旗、国徽、宪法等国家象征物赋予类似人格尊严的含义。第二，国家内部成员获取的国际荣誉间接转化为国家荣誉。国家作为特殊法人主体独立获得国际荣誉的情况较为少见，国家荣誉一般是通过在特定场合代表国家的特定个人、社会组织与机关所获国际荣誉间接表现出来的。①第三，国家通过赋予内部成员特别的荣誉进而增进了国家荣誉。《中华人民共和国宪法》第80条规定了我国的国家荣誉制度，国家主席有权授予国家的勋章和荣誉称号，这些先进个人获得的荣誉会共同增进国家的整体荣誉，提高国家的内部与外部评价。

（二） 不损害国家利益是公民行使权利和自由的宪法界限

宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”该规定明确了国家利益可以作为限定公民自由与权利的一个宪法界限，公民行使权利和自由不能超过这个界限，超过该界限进而侵犯到国家重要利益时，公民行为与言论不再受宪法保护，而对于未超出此界限的公民合法权利，包括立法机关在内的所有国家机关不得以任何手段和方式进行限制、剥夺。在宪法理论上，国家利益的本质与表现形态是一个颇具争议的复杂问题，较为普遍的看法是将国家利益视为以社会公共利益为主要内容的利益形态，国家利益是公共利益的转化形态并与公共利益不可分离。从利益内容上看，国家利益可以分为国家政治利益、国家经济利益、国家文化利益，国家外交利益等。从利益表现形

①有学者指出：“宪法上的国家利益区分为观念形态上的国家利益和概念形态上的国家利益，认为观念形态上的国家利益是国家范围内的集体利益的认同感，作为观念意义上的国家利益与历史记忆和民族文化传统密切相关，包含许多非理性的认知因素。宪法文本中作为人权限制理由的国家利益却必须作为概念使用，以观念作为限制人权的理由在任何时候都是无法估量后果的非理性冒险。”参见刘连泰《我国宪法文本中作为人权限制理由的四个利益范畴之关系》，载于《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第4期。本文同样认可对宪法上国家利益的真实性进行严格界定，但并不认为“国家形象”和“祖国荣誉”属于观念形态上虚构的国家利益，“国家形象”与“祖国荣誉”可能是一种主观认知与感受，但国家形象的法定载体是真实存在的，如各国法律对于国旗国徽等国家法定标志物的保护，以及对外交人员的礼遇和保护。此外，现代国家是实体法律关系与公民国家认同的结合，由于国家形象与公民的国家认同密切相关，进而与国家现实利益发生关联，公民的国家政治认同与社会个体的族群文化认同既源于宪法规范，又体现在宪法实施中，比如很多国家的法律都禁止煽动种族偏见与仇恨的言论、敌视和破坏宪法的行为，因为这些言论破坏国民彼此分享的共同荣誉感和相互认同感。可见，法律保护国家荣誉和形象虽与观念利益密切相关，但并不能简单界定为观念上虚构出来的虚假利益形态。因此，既要防止国家形象保护范围扩大化，也应避免简单否认国家形象利益的存在。

态层面，可以分为有形利益与无形利益。①国家形象作为国家内部成员对国家的认知与国际体系中其他主体对国家的评价，属于与国家文化利益、国家外交利益密切相关的无形利益。第一，国家形象是国家文化利益的重要组成部分。现代国家不仅仅是公民法律身份上的结合，更是基于共同国家认同所形成的文化心理的结合。共同的国家认同创造了共同的归属感，培养了共同的忠诚，给予团体成员以生活在一起的自信，甚至是存在不一致和文化差异所带来的快乐。基于对国家共同体真实的和良好的评价，国家内部产生了相互的信任和善意，培养了一种宽容的精神。〔5〕第二，国家形象构成了国家外交利益的重要方面。首先，维护本国国家形象有利于促进外交利益。外交利益是国家利益的重要表现形式，外交利益主要通过主权国家的外交活动实现，主权国家的整体形象在很大程度上影响国家之间互访、谈判、缔结条约、互派常驻外交代表机构、参加国际会议和国际组织以及国际关系体系的建立。国家形象作为国家关系评价体系的载体，对主权国家的国际关系和外交利益影响巨大；其次，维护邦交国国家形象有利于增进外交利益。各国在对外交往过程中已经形成了保护邦交国国家標志、元首和外交使节人格尊严的法律制度，防止因本国国民侮辱邦交国法定代表和损害他国国家形象，进而使本国国家荣誉和形象遭受对方报复而蒙受损失。日本刑法第92条即规定了“损坏外国国家标志罪”，本罪规定：“以侮辱外国为目的，损坏、撤除或者污损该国国旗以及其他国家标志的，处2年以下惩役或者20万日元以下罚金；前款之罪，非经外国政府请求不得提起公诉。”〔6〕挪威刑法典规定，未经批准使用挪威或者外国官方的盾徽、佩章、印信或者其他容易引起误解的相关国家标志物，处罚金或者3个月以下监禁。〔7〕

（三） 不侵犯国家尊严是宪法性法律规定的公民义务

除了宪法典，我国的多种宪法性法律也涉及国家形象保护规定。我国国旗法与国徽法对于国家法定象征物的国旗、国徽的规定即体现了保护国家形象的法律问题。《中华人民共和国国旗法》第1条规定“为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据宪法，制定本法。”第3条规定“中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志；每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。”《中华人民共和国国徽法》第1条规定为了维护国徽的尊严，正确使用国徽，根据宪法，制定本法。第3条规定“中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志；一切组织和公民，都应当尊重和爱护国徽。”《中华人民共和国刑法》第299条规定了在公众场合故意侮辱损毁国旗和国徽的行为应当承担刑事法律责任。以上法律通过倡导、激励与惩戒的方式保护国旗、国徽，其保护的法益已经超出了物权的范畴，更多体现了对国家人格利益的保护和对国家形象的维护。

二、宪法上国家形象保护的范围与标准：主要是保护国家元首

宪法规范与宪法原理为保护国家形象提供了某种程度上的支持，但是由于保护国家形象可能会与公民基本权利形成矛盾和冲突，如果过分扩大诽谤罪中国家形象的保护范围，可能会危害到公民正当的监督权和民主权利，进而形成权力造罪的法律风险。近年来已有多起网络诽谤案件立案审理，如重庆彭水诗案、山西省薛志敬案、河南省王帅案、山东省曹县青年网上发帖案，这些案件都以诽谤罪公诉案件立案，并引起一定的社会争议。参见侯键《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载于《法制与社会发展》2011年第4期。因而，网络诽谤案件应当在刑法246条诽谤罪的犯罪构成框架下，谨慎思考国家形象的保护范围，尤其需要严格界定刑法诽谤罪中的损害国家形象的法定公诉情形。

（一） 诽谤对象的限制：国家元首

在诽谤罪的犯罪构成要件中，犯罪客体是他人的人格尊严和名誉权，犯罪侵害的对象是自然人而不包括法人。如果将刑法诽谤罪的犯罪要件与《解释》规定的“损害国家形象”结合起来，《解释》的规定实际上是指通过对自然人进行诽谤，进而损害了国家形象，并达到了严重危害国家利益的程度。

1.国家元首：个人名誉与国家形象的关联性

诽谤自然人进而损害国家形象的前提是自然人的名誉与国家形象具有关联性，即自然人是国家的法定代表。在现代法治国家，一般是由国家元首作为国家稳定的和专职的法定代表。其一，在实行虚君元首制的国家中，国家元首仅仅是国家象征而缺少管理国家的重大实体性权力，国家元首的主要功能就是作为国家的法定代表，成为国家虚拟人格的载体。一方面，虚君元首的个人名誉与国家形象的关联性较高，另一方面，虚君元首享有的公权力与公民基本权利之间的联系和冲突较少，因而，法律更可能基于保护国家形象、荣誉和尊严的考虑积极保护元首名誉，可以对诽谤国家元首的行为进行积极的干预。比如“德国《基本法》中总统的权力实际上更多具有象征意义和礼仪性质，宪法所赋予的总统权力大多不能单独行使”。〔8〕刑法即设立了“诋毁联邦总统罪”，此罪的刑期为3个月以上5年以下。其二，在实行实君元首制的国家中，国家元首不仅是国家象征而且对国家重大政策的制定和执行负有实际职责，其所享有的国家公权力与公民基本权利之间往往具有直接的联系和潜在的冲突，因而，法律基于保护公民民主监督权利的考虑一般并不专门保护元首的名誉。

2.国家主席：司法解释保护的主要诽谤对象

具体到我国，宪法虽然没有明文规定国家元首，但根据宪法文本、立宪历史、外交实践，国家主席作为国家元首已经成为我国现行宪法运行中的宪法惯例。一方面，国家主席实际享有国家元首的地位。首先，宪法第81条规定，中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节；其次，“1997年10月29日中美联合声明中8处表述为两国元首，表明了我国政府对于国家主席的定性，又反映了美国以及国际社会对于我国元首制度的认识。”〔9〕另一方面，我国国家主席属于象征性和礼仪性的国家元首。从立宪历史看，“1954年宪法对于国家主席的法律地位没有做出明确的规定，但中华人民共和国国家主席是国家元首是不争的事实。”〔10〕1954年宪法规定国家主席掌握实权，“比如国家主席统率武装力量，实际上是我国武装部队的总司令；国家主席有权召开最高国务会议，并担任最高国务会议的主席，研究解决国家生活中的重大问题。”〔11〕根据1982年宪法的规定，国家主席除了进行国事活动之外其他职权均需要根据全国人大或常委会的决定方可实施。我国国家主席虽然被规定在国家机构部分，但国家主席一经选举产生就需要由特定自然人担任，我国元首制度的特点决定了国家主席所代表的国家虚拟人格需要与特定自然人在法定期间紧密关联，从这个意义上，对作为国家形象专职代表的国家主席的侮辱诽谤可能转而损害其所法定代表的国家形象。事实上，从诽谤行为的侵害对象来看，本条司法解释重要功能是防止因诽谤国家元首，进而损害国家的形象利益。

3.保护范围：防止网络诽谤公诉范围扩大化

在罪刑法定的原则下，本条司法解释的适用范围一般仅限于保护国家的法定代表——国家元首。其一，根据宪法相关规定，除国家主席之外的其他国家公职人员因无宪法依据不能成为国家法定的和稳定的代表，一般情况下不能以保护国家形象為由将其纳入到本司法解释的保护范围。除非其他公职人员经法定特殊授权从事代表国家形象的特定重要事宜，但这种情况多属于临时性而非稳定性。其二，特别需要指出的是，近期司法实践中大量出现了公民因涉嫌网络诽谤地方领导而频繁地由国家公诉机关启动公诉程序追究诽谤罪，一方面，在自诉案件的范围内，司法实践应当严格界定正常的批评、建议言论与蓄意的侮辱诽谤行为的界限。另一方面，即使网络言论涉嫌诽谤地方公职人员，也不属于本司法解释第3条第5款“损害国家形象”的管辖范围，此类案件不得以“损害国家形象”为由启动公诉程序。地方领导干部并非法定国家形象代表，因而，涉嫌对以上人员进行网络诽谤的行为一般不能依据“损害国家形象”的司法解释启动公诉程序。其三，本司法解释中“损害国家形象”的公诉规定不能用以针对批评公司、政府等法人组织的言论。本规定重点保护的是国家主席及其所代表的中华人民共和国国家形象，而非作为法人的公司、政府等，也非其他普通公职人员。在司法实践中存在大量争议的是地方领导干部名誉保护问题，这些案件中普遍的理由是“对地方领导的诽谤严重损害当地党委、政府的形象，引发群体性事件，或者影响了招商引资工作的进行，危害社会秩序或者经济发展。这种情形下可以由公诉权力介入。”〔12〕考虑到地方领导等公职人员并非国家形象的法定代表，以诽谤言论损害政府形象为由启动公诉程序的做法同样不符合本款司法解释的规定。

①美国联邦最高法院焚烧国旗案判例确立的法律审查原则。

（二）诽谤程度的限制：需严重损害国家利益

根据《解释》第3条的规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”，进而启动公诉程序，在列举的七种情形中，第五种情形被表述为“损害国家形象，严重危害国家利益的”。本款规定的“损害国家形象”与“严重危害国家利益”之间是什么关系？究竟是择一而选的并列关系还是必须同时具备的递进关系。如果是并列关系，则意味着所有“损害国家形象”或“严重危害国家利益”的诽谤行为均可以适用公诉程序，如果是递进关系，则“损害国家形象”必须达到“严重危害国家利益”的程度方可由检察机关提起公诉。此时司法解释关注的主要问题不再是个人的人身权利，而是因国家形象受损导致的国家利益严重损失。可见，对两者之间关系的不同理解决定着适用公诉程序的“损害国家形象”行为的范围。

此外，如果两者之间是并列关系，此处的“严重危害国家利益”与刑法第246条的“严重危害国家利益”就形成了自我包含和语义重复，这就与本条司法解释具体描述和解释刑法246条但书“严重危害国家利益”的功能不符。显然，《解释》第3条第5款中“损害国家形象”与“严重危害国家利益”之间是必须同时具备的递进关系，其中，“损害国家形象”是具体情形，“严重危害国家利益”是危害程度。也就是说，行为人捏造事实诽谤国家形象法定代表人国家元首，情节严重，损害国家形象，且达到严重损害国家利益的程度，检察机关可以主动启动公诉程序。从语义上看，第5款的规定在一定程度上体现了国际通行的“实际恶意”加“实际损害结果”的双重限制原则，可能反映了最高法院和最高检察院在法律技术层面对启动诽谤公诉程序持有某种谨慎态度。①但是，由于第5款未总结或列举“严重危害国家利益”的具体法定情形，实际上再次重复了刑法246条但书部分的不确定性，有可能在司法实践中演变成随意性很强的“口袋罪”，从而违背立法原意。

（三）法益平衡的限制：需违反宪法的批评权

《解释》第3条第5款有关“损害国家形象”的规定只能适用于对国家法定代表——国家元首本人的诽谤行为。由于国家元首是重要的国家公职人员而非普通公民，第5款的规定更可能与宪法第41条公民的批评权而非第35条公民言论自由权相冲突。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”从宪法文本与宪法实施来看，宪法41条批评、建议权的一般限制在于宪法第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”〔13〕，宪法第38条落实为刑法第246条的诽谤罪；宪法第41条批评权的特别限制在于宪法第54条“祖国荣誉”和51条“不得损害国家利益”，在司法实践中最终转变为《解释》第3条第5款“损害国家形象”的规定。刑法诽谤罪及其上述司法解释应当尊重宪法第41条规定的公民基本权利，并实现二者之间的法益平衡。

国家元首的人格尊严与国家的形象具有一定的宪法基础，法治国家不能放任肆意践踏国家元首人格及其代表的国家合法权益的行为，因此，法律应当在充分尊重宪法批评权的基础上，基于以下原则对公民行使批评权的方式进行必要的规范，同时对公权力惩罚和报复公民行使批评权的可能给予充分警惕。

1.具有故意的主观恶意

公民对国家机关及其工作人员享有宪法批评权主要是基于以下两方面考虑，其一，公民作为国家主权者与国家工作人员之间是一种委托与被委托、监督与被监督的关系；其二，国家机关工作人员担负着特定的法律职责，其履行职责的特定公职身份使得其区别于一般公民；其三，公民与政府之间往往处于信息不对称地位，公民的批评监督行为并不一定完全准确，因此，法律赋予公民能動性较强的批评权，对国家公职人员的名誉权作出有别于普通公民的适当区别。认定公民批评行为超越宪法批评权的构成要件，涉及主观方面与客观方面，其中，主观方面主要涉及批评人是否具有明显的主观恶意，是否故意追求非法的侵害目的。主观恶意构成了合法批评权的边界之一，如果行为人“明知”且故意“编造”、“捏造”、“篡改”事实，积极追求侵害他人名誉，则超出了合法批评权的范畴。

2.积极散布且后果严重

从行为方式上看，如果行为人不仅故意捏造事实意图侵害国家公职人员的名誉和尊严，而且通过信息网络等方式积极散布和传播虚假信息，达到了使不特定多数人广泛获知该虚假信息目的，造成了他人名誉、人格尊严的严重损害，则超出了公民批评权的基本范畴。从行为后果来看，如果行为人故意侵害的是国家法定代表国家元首的名誉和尊严，积极散布传播以上不实信息严重损害国家形象，达到了严重危害真实、重大和紧迫的国家利益的程度，则同样超出了宪法批评权的保护范畴。

三、宪法上国家形象的保护方式和程序：遵循法律保留而非司法解释

（一）罪刑法定的基本要求

根据宪法和立法法的相关原则，限制公民重要基本权利应当由全国人大通过立法来实施，创设剥夺公民人身自由的刑事法律制度只能经由全国人大修改刑法的方式进行。网络诽谤案件公诉情形的司法解释有关“损害国家形象”的规定实际上创设了保护国家元首的新型刑事法律制度，已经在犯罪客体、犯罪客观方面、侵害对象、法益内容等重要方面超越了刑法246条有关诽谤罪的规定。从犯罪客体来看，《解释》第3条第5款的诽谤行为侵害的是国家形象利益与特定人身权益，两种利益之间具有紧密的关联属性，且主要关注的侵害客体是国家利益，而刑法规定的诽谤行为主要侵害公民人身权利，并不涉及重大国家利益；从犯罪对象上看，《解释》第3条第5款的诽谤行为主要侵害作为国家法定代表的国家元首，而刑法诽谤罪的侵害对象则可能是所有自然人。本着尊重宪法基本权利和罪刑法定原则的法治精神，此种法律制度应当通过经由全国人大审议修改刑法而非司法解释的方式来实施。

（二）完善立法的内在需要

1.司法解释难以与其他重要法律制度有效衔接。以国家元首保护为核心的国家形象保护制度涉及国家元首制度、国家荣誉制度等重大宪法问题，在我国现行宪法体系内，以上制度还需要进一步明确和完善，本款司法解释如何与以上法律制度相互衔接的问题值得重视。只有在完善和明确以上制度的基础上方可使本条司法解释具有保护国家元首和国家形象的实际法律功能。然而，制定和解释宪法国家元首制度和国家荣誉制度都已经超出了宪法赋予司法机关的职权，不应该也不可能通过司法解释的方式来落实。

2.司法解释不易解决立法程序与立法技术问题。首先，司法解释在界定重大宪法制度和概念时往往显得力不从心，容易造成对于重要法律术语界定不明确。比如，司法解释难以代替全国人大常委会解释何为“国家利益”与“国家荣誉”，最终造成“国家形象”的内涵不清，外延不明，不可避免地导致法律在适用中存在一系列困难，容易导致追责扩大化的法律适用风险。其次，司法解释制定程序的民主参与度低于立法程序。近年来网络犯罪行为较为泛滥，合法的网络言论自由与频繁的网络侵害行为良莠难辨，保护与救济滞后，司法解释的出台在某种程度上回应了社会净化网络环境的呼声，由于信息网络普及面大、利益相关方众多、社会关注度高、涉及问题复杂，事关公民重要基本权利，应当基于法律保留的原则，充分发挥全国人大立法活动民主代表性高和内容科学性强的特点，遵循修改刑事基本法律制度的严谨立法程序，及时向社会公布立法草案，广泛听取社会各界合理化意见，在充分解释说明和讨论论证的基础上寻求广泛的社会共识，最终接受人大代表的审议和表决。相对于人大立法，司法解释在涉及重大法律制度问题时难免存在民意代表性低，制定和出台的程序较为仓促，听取社会各界意见的充分性与广泛性还显不足等问题，以上因素客观上降低了司法解释的法律实效。

（三）国外立法的借鉴意义

从国际法律实践经验来看，其他国家也存在专门保护国家元首的法律制度，这些国家的元首保护制度往往都是以专门刑事法律制度的形式存在，更多地体现了罪刑法定的法治原则。其一，专门保护元首的名誉。在某些国家中，国家元首担负着国家人格化与国体象征化的重要地位，伤害国家元首的名誉将影响国体利益，为此，通过刑法特别保护国家元首的名誉。如挪威刑法典第101条第2款规定“诽谤国王或者摄政者的，处5年以下拘禁或者监禁”，但同时将该诽谤罪追诉方式限定为“附条件”的公诉方式，即第103条规定“只有根据国王的命令或者征得其同意，才能提起第101条和第102条规定的诽谤罪起诉”。〔14〕德国刑法第90条第1款专门规定了“诋毁联邦总统”罪，即“行为人公开地在集会中或者通过散发文书而诋毁联邦总统的”行为，本罪也需要“根据联邦总统的授权才予以追究”。两国刑法在普通诽谤罪之外，专门规定了诽谤国家元首罪，体现了对国家元首名誉及其宪法国家形象法定代表身份的特别保护。其二，专门保护元首的人身安全；如丹麦刑法典第13章规定了“侵害宪法和国家最高权威之罪”，其中第112条即规定了“侵害元首或摄政王之生命”罪。挪威刑法典第100条规定“造成或者帮助造成国王或者摄政者死亡的，处21年监禁”，第101条第1款规定“对国王或者摄政者使用暴力或者企图伤害，处2年以下监禁。帮助的，亦同。造成身体或者健康的严重损害或者企图造成这种损害的，处21年以下监禁。”〔15〕以此区别于刑法保护人身安全的一般性规定，体现了对国家元首的特别刑事保护制度〔16〕；挪威刑法典在重罪部分的第9章规定了“危害挪威宪法及国家首脑的重罪”。其三，专门保护元首的宪法职权。挪威刑法典第99条在一般妨害公务罪之外专门规定了采用强力、胁迫或者其他非法手段妨礙国王、摄政者等国家重要人员和机关的重罪。

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〔12〕赵秉志，彭新林.“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解〔J〕.法学评论，2009（5）.

〔13〕侯键.诽谤罪、批评权与宪法的民主之约〔J〕.法制与社会发展，2011（4）.

〔16〕中国人民大学刑事法律科学研究中心编译委员会.丹麦刑法典与丹麦刑事执行〔M〕.谢望原，译.北京：北京大学出版社，2005：35.

（责任编辑：何进平）