游戏攻略使用游戏画面是否属于合理使用研究的文献综述

霍婷

摘 要：本文以我国首例游戏攻略侵权案件为例，针对该类案件存在的三个亟待解决问题展开论述，通过对现有理论成果与实践成果的综合研究，分析发现各自存在的问题以及两者间的冲突，并对“游戏用户的独创性贡献”、“”以及“替代作用”三个概念提出自己的见解，为实务部门处理相关问题提供理论参考。

关键词：游戏攻略；转化性使用；替代作用

网络游戏产业日益繁荣，成为文化创意产业的新增长点。在游戏产业迅猛发展的同时，对于其著作权的保护也引起了广泛的关注。游戏侵权的案例在近几年来频繁发生，况且游戏本身蕴含巨大的商业价值，因此此类案件总是引起重大社会反应。自2010年上海烛龙信息科技有限公司诉重庆中电电子音像出版有限责任公司案件发生后，关于使用游戏画面出版游戏攻略是否侵犯著作权的问题也成为学者们的研究对象。其实关于游戏画面的版权保护纠纷早已是学界的热点话题，只是当涉及到出版游戏攻略时，其进一步凸显了游戏玩家有游戏开发者在著作权利益分配上的冲突。本文首先将分析现有的研究成果，并从中发现问题，提出自己的见解。

1 现有理论成果研究

使用游戏画面出版游戏攻略的相关案件，有三个问题引人深思：第一，游戏运行中呈现的临时画面本身是不是作品，如果是作品，是游戏开发者的成果还是也包含游戏用户额外的独创性贡献？第二，利用者若以营利性为目的，是否均不构成合理使用，合理使用制度是否遵循“营利性与非营利性二分原则”？第三，游戏用户出版的攻略是否会对官方攻略的发行产生不合理的损害？

针对问题一，我们首先应明确游戏的整体画面与临时画面是两个不同的概念。学界对于游戏的整体画面是《著作权法》保护的客体已经基本达成共识[1]。但对于游戏画面是属于电影作品、试听作品抑或是汇编作品，还存在一定的争议。有的学者认为，从世界上各国的立法来看，对电影作品的界定都不限于制作方式，而重在表现效果。而网络游戏的表现效果和创作过程与传统电影高度相似，因此不需要用到兜底条款来进行保护。而针对游戏运行时呈现的临时画面，多数学者从可固定性阐述了其可以成为作品的原因。既然临时呈现画面是作品，那么该作品是否仅是开发者的独家创作？王丽娜认为玩家不存在独创性贡献。理由是无论游戏玩家技艺多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围。玩家的技术不会高边游戏作品。而崔国斌教授认为应对不同的情况进行区分。对于具有单纯竞技目的、只想赢得比赛的玩家来说，其在游戏时只做出了实用性考虑，没有达到最低限度的独创性标准；而对于给予用户充分个性化选择空间的竞技类游戏或有具有明显美学考虑的非竞技类游戏，其很有可能体现了客户的独创性表达，因此形成演绎作品。此与DanL.Burk的观点根本不同。DanL.Burk认为许多用户虽以赢得比赛为目标，但客观上仍具有独创性。判断某物是否具有作品的独创性仅应从客观结果上衡量，而不应考虑创作时的主观意图。因此，对于玩家在大型3D游戏中是否能成为演绎作者，理论上存在不同的观点。

针对问题二，我国理论上主要通过区分直接营利目的和间接目的来界定合理使用的范围。例如，袁博认为出版游戏攻略符合“合理使用”中的第（二）种情形，即适当引用。玩家对游戏画面的引用仅是为了说明如何顺利通过游戏关卡，并非直接利用该游戏画面销售盈利，满足已发表、引用目的限制和内容适当三个条件。但有的学者认为，引用游戏画面违反了引用目的限制的条件。因为，一般情况下，合理使用的目的都是非营利性的。当玩家以出版游戏攻略为目的引用画面时，已经将其当做营利的手段，因此并非属于合理使用。而美国所创设的“转化性使用”概念要求使用必须是有所创益的，且必须是以不同的形式或出于不同的目的借鉴原始作品。“转化性使用”规则改变了法院以往仅仅关注行为主体是否是营利机构、是否从事商业性活动的做法，而将关注的重点放在了使用行为是否具有“转化性”以及何种程度的“转化性”这个问题上。由此可见，合理使用制度已经打破“商业性或非商业性”二分法的限制。

对于问题三，我国判断合理使用的第四个标准即不得不合理的损害著作权人的合法利益。套用到本论文主题中即游戏用户出版攻略是否会对官方攻略造成销量上不合理损害，主要存在两种观点。一方以我国首例游戏攻略侵权案件的判决为理由，认为游戏用户出版攻略在市场上销售，势必会影响原告官方攻略的销售，对作品的潜在市場和价值来说，是不合理损害。而另一方态度完全相反，其认为法院适用法律存在错误，涉案攻略会对游戏作者官方攻略产生竞争和影响，但这并非“不合理损害”。理由是玩家私人出版攻略不会对原游戏产生“替代作用”，因此，攻略本身也不会导致游戏的市场欢迎程度下降。至于官方与非官方攻略的竞争，属于市场经济下允许的竞争。如果对此也要限制，则扩大了著作权保护的范围，会减少公众接触新知识的机会。这两种观点的交锋，涉及的主要争议点就是确定“利益的范围”。支持第一方的认为此处的利益不仅包括现有作品利用方式，也包括潜在可能获得的利用方式，而第二方则认为仅指现有的利用方式。第一方的观点与美国的“潜在市场”相吻合，这一理论在世界贸易组织争端解决专家小组就《美国版权法》所作的报告中得到支持，报告认为对正常使用的理解应当考虑随着技术和市场的发展，在未来出现新的作品利用方式的可能性，即不仅要考虑当前能够产生巨大和现实收入的作品利用形式，还要考虑那些可能具有相当经济价值的合理的作品利用行为。

2 对现有研究成果之评价

（一）关于游戏用户独创性贡献认定之评价

对于在认定作品时是否需要考虑玩家的操作目的，崔国斌教授与DanL.Burk提出了相反的主张，笔者认为，要想得出正确的结论，首先应当界定清楚作为作品核心特征的“独创性”的内在要求是什么。《著作权法》在于通过对作者权的保护来鼓励人们发挥创造才能从事智力创造活动，以促进文化领域的繁荣。而单纯凭技巧从事的智力活动只是在机械地重复已经掌握了的专门技术，如在游戏枪战和篮球比赛中，双方仅考虑效率与实用性，所以，若给予单纯竞技类比赛参与者著作权的保护，实际上混淆了表达与实用性的界限。

至于玩家的交互性操作是否存在独创性的贡献，笔者认为游戏作品与传统的电影的确存在一定差别。但是，我们应当认识到，游戏的情节。人物角色、画面、音乐等都是开发人员预先设计好的，无论玩家如何操作都不会对游戏整体画面的内容要素起到任何增添或者修改的作用，其只是在预定的环境和受制的空间之内进行，所以不具有独创性的贡献。因此，笔者不认同将玩家当做游戏画面的演绎作者的看法。

（二）关于适当引用中引用目的限制的评价

我国著作权的限制制度属于“规则主义”的立法模式。这类模式指的是把所有符合条件的情形一一列举，以此来确保法律的确定性和可预见性。但是，这种模式不可避免会存在滞后，并且在使用中会存在僵化套用的情况。笔者认为，应该从合理使用制度的立法目角度来界定其之范围。立法者之所以规定合理使用制度，原因有二：其一，在于平衡权利人与社会公众之间的利益，即所谓的“利益平衡原则”，以防止过度保护著作权人权利、妨碍作品创新；其二，该制度的核心目的是增加价值[2]。既然是“引用”，其价值并不在于被引用的作品，而在于通过引用彰显出的新作品的表达。引用原文不能使其成为著作权人，也不能凭此收获利益。所以，笔者认为，我们既可以引进美国的“转化性使用”概念，也可以通过区分直接目的和非间接目的以达到相同的目的。例如，剽窃他人作品者，通过引用直接获得利益，而合理引用者利用另一部作品的观点、思想进行新的创作，产生新的价值，这在法律上是允许的，此时引用的直接目的是介绍自己的观点，间接目的才可能是借此营利。所以，游戏玩家引用游戏画面出版攻略仅为了方便读者了解自己的操作方法，其核心在于表达自己的游戏心得，所以引用游戏画面的直接目的不在于营利。

（三）合理使用中的替代作用研究

笔者认为，不合理的损害著作权人的合法利益不包括未来可能的作品利用方式，而仅指对原作品的替代作用[3]。在这里，我们应该将“官方攻略VS私人攻略案”与“无极VS一个馒头引发的血案”相联系。《一个馒头引发的血案》是对原作的影评，没有人会因为读了影评而获得了与观影相同的感受。同样的，也没有人会因为看到玩家出版的攻略就不去玩这个游戏，游戏的受欢迎程度不会受到私人攻略出版的影响。官方攻略并非是原作，只是与原作有关的新产品，类似于金融领域所说的衍生品，所以根本不会涉及到替代效果，造成原作品市场损失更是无从谈起。这就相当于电影制片者发布官方影评并要求他人影评不得利用电影截图，否则会降低官方影评的阅读量。显然，这已经超出了《著作权法》的保护范围，并且不利于在市场经济下，各主体间的平等竞争。著作权法的目标之一就是达到著作权人权利保护与社会公众接触知识两者间的平衡，过分保护作者的权利反而不利于创新和促进文化的繁荣。因此，笔者认为，即使游戏玩家出版的游戏攻略会对官方攻略销量产生不利后果，也不屬于“不合理”损害。

3 总结

综合上述分析，笔者认为法院关于我国首例游戏攻略侵权案件的判决存在错误。在游戏侵权方面，国内外学者从不同角度进行了研究和实践，提出了诸多很有建设性的见解，为笔者的深入研究提供了大量的理论素材。虽然理论成果颇丰，但由于缺乏立法层面的规定，司法实践中仍存在很多与学理格格不入的判决。此外，随着科技的发展，游戏侵权的形式也表现为多种多样，如游戏改编、电子游戏直播。只有将基础概念界定清楚，才能应对接下来错综复杂的实践情况。笔者拟以此为出发点，对涉及游戏侵权的基本概念如“用户的独创性贡献”、“转化性使用”与“替代作用”进行更深一步的探讨研究，为实践中产生的问题提供理论参考。

参考文献

[1]李伟文.论著作权客体之独创性.法学评论.2000.

[2]吴剑霞.”转化形使用”规则的使用条件.华东政法大学.2016

[3]邓社民.数字环境权合理使用和侵权的法律边界——由《一个馒头引发的血案》引起的思考.法学论坛.2006