表见代理制度构成要件的分析与构建

惠强

（陕西省咸阳市三原县人民法院审判员 陕西 三原 713800）

【摘要】表见代理作为一种特殊民事法律行为，学术上长期以来一直对它的构成要件存在争论。本文通过对不同学说及我国合同法立法现状的分析，提出将本人关联性内置于相对人“合理信赖”的新单一要件说。

【关键词】表见代理 构成要件 可规责性 本人关联性

一、表见代理构成要件争论

表见代理是一种特殊的民事法律行为，它具有无权代理的特点，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓的外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，进而产生与有权代理同样的法律效果。

表见代理的构成要件问题一直是民法学上争论激烈的议题。在表见代理构成要件的争论中，学说上已经形成“单一要件说”和“双重要件说”两种不同的观点，持单一要件说的学者认为，构成表见代理的条件只有一个，只要相对人有理由相信行为人有代理权这一特征，即可构成表见代理，本人有无过错都不影响其构成。该说认为，相对人“善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，认定表见代理“必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。持双重要件说的学者认为，构成表见代理必须同时具备两个条件，一是本人存在过失； 二是相对人不知行为人无代理权。可见，双重要件说强调本人存在主观过错这一要件，增加本人的责任。对这两种观点比较可知，在判断是否成立表见代理时，单一要件说适应交易便捷和保护交易安全的角度出发，更易于操作，只要审查是否存在“有理由相信”的表象即可，而双重要件说除了具备有代理权的表象外，还得认定本人是否存在主观过失，只有二者都具备了，才能构成表见代理，否则不构成表见代理。在实践中，大陆法系的很多国家采用单一要件构成说，比如日本和德国民法制度就是采用单一要件构成说。根据我国《合同法》第49条规定，在发生无权代理时，如“相对人有理由相信行为人有代理权”，则代理行为有效。通过该条规定可见，构成表见代理，我国《合同法》并没有强调本人的过错问题，只强调了“有理由相信”这一条件，表明我国在司法制度和司法实践中，也采取了单一要件构成说。

二、《合同法》第49条中本人归责性的分析

我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”从该条的文义看，表见代理需要无权代理人具有代理权的外观与相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。虽然在学说上对于表见代理的理论基础，存在着交易安全说与权利表见责任的分歧。但是依据立法资料的解释，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，因此相对人只要证明自己和无权代理人订立合同时没有过失即可，至于本人在无权代理人订立合同问题上是否有过失，相对人有时难以证明，并不以此为构成要件。从制度设计的角度来看，我国表见代理制度大体沿袭了法国法的做法，其最大的特点就在于，表见代理的成立，不以被代理人的“过错”或者某种“可归责性”为要件，因此至少在形式上，并非通过民事责任方式以保护第三人合理信赖。2009 年颁布实施的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40 号）认为，应当从构成要件方面稳妥地认定表见代理，但也未涉及本人的归责性。该解释第 13 条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。依据上述分析可知，我国现行《合同法》第49条和相关司法解释，对于表见代理的判断上，仅限于代理权外观与第三人的合理信赖，不以被代理人的可归责性为独立的构成要件。

三、新单一要件说的构建

归责属于侵权法或民事责任制度中的概念，，被代理人承担的是债务而非责任，以民事责任尤其是侵权法上的归责原理适用于表见代理，并不妥当。同时，本人可归责性的认定标准复杂，会极大的影响司法实务对表见代理的判断。而且，将本人归责性作为表见代理的独立构成要件使本人利益与善意第三人的交易安全同等对待，有悖于我国表见代理优先保护交易安全的立法宗旨。但是，尽管表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，也不能过分忽略对被代理人利益的保护，单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，对本人的利益全然不顾。应坚持非所有具代理之法律外观者均构成表见代理。因此，笔者主张将本人关联性内置于相对人“合理信赖”，以此阐释我国《合同法》第49条及其司法解释，更具有说服力及妥当性。本人的关联性与归责性不同，较之“可归责性”，“关联性”的要求显然更低，关联仅仅是构成第三人合理信赖的客观环境要素之一；或者认为，对于法官和第三人而言，某人放任代理权表象的发生，往往是证明合理信赖成立的证据，并由此免除了善意第三人的核实义务。在将本人关联性视为相对人合理信赖因素的具体构造上，应当結合代理权外观进行判断，具体而言有以下几点：

（1）对于行为人是否具有代理权存有疑问。如果行为人用于证明身份印鉴、印鉴证明书、委托书、权利证明等存在令人怀疑的情事，相对人应当向本人调查确认。如果相对人怠于调查确认，则其具有过失。

（2）代理人本身具有可疑性。如果行为人虽持有用于证明身份的印鉴，是其本人的亲属等，处于容易取得用于证明身份的印鉴并且滥用地位的情形。

（3）本人的不利益。若实施的代理行为使本人将蒙受重大不利益，在此情形，就本人是否真的有负担那般不利益的意思，需要调查确认。相反，在某些客观环境，例如长期代理关系的存在、特定身份关系的存在等，相对人不用去核实行为人的代理权状况，这种客观环境，构成了善意第三人的“合理信赖”。

参考文献：

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