破产案件检察监督新构造

梁伟

摘要：检察权介入破产程序履行监督职责具有法理维度、规范维度和利益平衡维度的多重正当性，但破产案件中法官角色的转换、尊重当事人处分和辩论主义，以及破产法功能适用的弱化造成检察监督不力的现状。检察监督的介入应符合成本收益原则，在利益博弈之上进行居中调和，改变惯性的监督思维，转为支持与监督并重路径，并划定检察权行使的界域，保障审判权的独立行使，促进公共利益的最优实现。

关键词：破产案件；检察权；支持监督；利益调和

中图分类号：DF411.92

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.04

检察权设置具有法治性、公正性、中立性和强制性的特点[1]，通过检察权的运行有利于捍卫以国家利益和社会群体利益为主的公共利益[2]。民诉法的修改确立了检察监督原则，赋予了检察权介入民商事领域进行监督的正当性基础。破产案件利益争夺纷繁复杂，破产程序通过对利益主体提供制度保护以平衡各方主体之间的利益关系[3]，但是却因经常涉及群体利益而使行政权的介入，造成审判权的势微，亟需检察监督以实现公权力的再平衡，通过正当履职居中调和各方利益冲突，进而促进破产案件公正和效率价值的实现，通过债权债务关系的解决、债务人救济和社会公共利益的维护发挥破产法的功能。

[HS（3][HTH]一、破产案件何以需要检察监督

[HTSS][HS）]

债务人不能清偿全部到期债务是破产程序启动的前提，从破产程序启动伊始，各方利益群体为争取债务人的有限财产这一稀缺资源而进行博弈，利益的争夺造成权利的碰撞，亟需一种公权力的介入实现公权力的再平衡和利益的公正分配。通过法理分析维度、规范逻辑维度和利益平衡维度下的多重思考，梳理破产程序检察权介入的正当性基础，以破析检察权介入的正当性迷局。

（一）检察权介入正当性的法理维度分析

1.公权力制衡的需要

博登海默曾认为，权力是旨在实现对人的绝对统治，绝对权力的拥有者总是试图将其意志毫无拘束地强加给为其所控制的人，而主权者作出命令的根据仅是一时的好恶[4]。这时的权力就像奔腾的洪水，肆意践踏公民的权益。所以孟德斯鸠认为在法律的社会中，为防止权力滥用和保证人民的自由，必须以权力来约束权力[5]。我国是人民民主专政的新型国家，是人民当家作主的国家，不同于历史上任何一种政权类型，但权力监督机制仍属必要。由人民代表大会作为国家的最高权力机关，在人民代表大会之下设行政机关、审判机关和监督机关[6]，依法行使行政权、审判权和法律监督权，审判权和法律监督权共同组成司法权。国家最高权力机关具有宪法上的最高权力地位，处于最高的监督地位，监督行政权和司法权的运行，但是这种监督并非是一种经常性监督[7]，因而赋予检察机关法律监督权，作为专门的法律监督机关监督我国行政机关和司法机关，保障国家公权力的相互制衡，以促进实现现代国家的民主与法治。

我国破产法采取商人破产主义，将适用破产程序的主体范围限定为企业法人，由于我国经济转型期的现实困境，企业一旦进入破产清算，职工劳动债权、小额债权人保护、地方经济增长指数及财政税收等问题将导致行政权对破产案件的介入。行政权介入后有可能造成对审判权的冲击，阻碍审判机关独立行使审判权，检察机关在民事案件中的检察监督遵循合法、中立与支持的原则

最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第四条规定，人民检察院办理民事诉讼监督案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，坚持公开、公平、公正和诚实信用原则，尊重和保障当事人的诉讼权利，监督和支持人民法院依法行使审判权和执行权。，既通过监督促进法院审判权和执行权的规范运行，又通过检察权的运行维护审判机关审判权和执行权的独立行使，破产案件中检察机关的监督可以制衡行政权的不适当扩张，一定程度上有利于实现和维护审判机关对破产案件独立行使审判权。

2.制度成本收益的需要

利益主體根据自身理性在制度框架内进行行为的选择，无论是立法者、司法者或者守法者，当破产程序这一竞争失败市场主体退出制度中缺少监督机制的制衡，必然会导致主体根据利益最大化的追求，利用信息上不对称等因素形成的优势地位权力寻租或破产欺诈等投机行为，甚至不惜突破制度的强制性边界，实施违法谋利这一火中取栗的行为，进而增加机会成本而损害制度利益；如果对破产案件设立专门的监督机构进行监督，固然可以减少违法主体实施违法行为的预期收益，进而提高破产案件监督制度的法律收益，但会带来法规制定，机构设置、保障和运行等人财物和时间等立法成本不适当增加[8]，且会产生因强势监督而干扰审判独立，造成司法中立性和权威性丧失，降低法律制度效益。

检察机关从1988对民事行政活动进行监督伊始[9]，积累了丰富的监督经验，形成了完备的监督模式，检察机关在调查取证、担负诉讼的成本和能力以及法律专业技能的积累等方面具有独特优势，对破产案件进行监督不需要高昂的立法和司法成本，又能够保障监督收益的获得，符合制度成本收益的考量，既可以减少建立专门监督机构所需的高昂制度成本，又可以改变因监督缺位造成的法律效益较低情况，符合法律制度的经济效益。

（二）检察权介入正当性的规范逻辑分析

破产程序兼具强制执行程序与实体权益分配的双重属性，其程序属性源于民事执行程序，最初旨在解决多数债权人前提下的公平高效债务清偿问题，但随着社会经济的发展，单一的将债务人企业进行拆分清算的狭义破产程序已经不能满足社会的需求，以1886年比利时《预防破产之和解制度》为界点，破产法实现了狭义的破产清算程序到破产清算、重整与和解制度统一的预防性破产法律制度的转变[10]，尤其是以挽救债务人企业，维护社会公共利益为价值基础的破产重整制度的构建，使破产法实现了价值体系的多元化，破产法也成为兼具程序法与实体法双重属性的法律规范。

2012年《民事诉讼法》的修订全面贯彻了检察监督原则，实现了民商事案件检察监督的四个扩张：一是监督对象扩张：将检察机关对民商事案件的监督从审判活动扩展到执行程序，并将调解书纳入监督对象；二是监督形式扩张：在单一的提起抗诉之外，赋予了检察机关提出检察建议这一相对温和的监督方式；三是监督过程扩张：通过从对生效裁判抗诉的事后监督，扩展成对审判和执行活动全部过程的事中监督[11]；四是监督手段扩张：赋予了检察机关民商事案件的调查权，保证其监督效果的实现。检察监督原则的确立，将执行程序纳入到监督范畴，并丰富了检察权监督手段，促进检察权运行维护法律正确实施、维系社会公共利益和保障监督权威性的多重效果实现[12]。

（三）检察权介入正当性的利益平衡分析

人具有自利的天性，对利益具有一种追逐的本能，破产案件中利益主体复杂，为了争夺债务人财产这一稀缺资源而产生各种矛盾，需要一种超越利益群体之上的公权力进行调和[13]。审判权原本被赋予了这种职责，通过中立的裁决化解利益的冲突，但是因为破产案件经常涉及地方或组织利益，而导致行政权的介入，如果行政权介入失范就会形成新的冲突。此时，需要一种公权力介入进而实现再平衡，维系审判权在破产程序中的居中地位，制衡行政权的不当扩张。

我国确定了供给侧结构性改革的宏观政策，如何高效运用破产程序化解职工劳动债权矛盾、降低金融债权风险、实现国有资产保护、推进产能落后企业市场出清等问题对经济增长和社会维稳的冲击[14]，成为本轮经济改革焦点。法治化的处置路径是首选，但是破产案件凸显着多方利益集团的博弈，在破产财产这一资源稀缺的前提下某些人必然利用自身的地位优势、信息优势等影响公权力行使而使案件向有利于己方的方向发展，通过损害他人的利益实现自身利益的最大化[15]，而遭受利益侵害的人又难以寻求司法救济。一是因为破产案件自身破产财产不足以清偿全部债务的特点，导致出现不能满足各方利益诉求的现实；二是因为法院本身也可能受到行政权的钳制，这些原因共同造成公力救济的窒碍。

检察机关居中的地位代表着国家利益、法律制度利益和社会利益，也守护着弱势群体的利益，通过提起抗诉、检察建议等民商事案件监督权、职务犯罪侦查权等多位一体的检察权运行模式，去维护因信息不对称和权力寻租行为而受损一方的利益。

[HS（3][HTH]二、破产案件检察监督何以缺位

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多重维度正当性之下映射的是检察权介入的亟需性，但检察权却在破产程序中存在着不力的现状，以吉林省为例：从2013年1月1日修改后《民事诉讼法》实施至2016年12月31日，吉林省全省共受理了116件破产案件，检察机关既未对人民法院审理破产案件的程序瑕疵制发检察建议，也无针对破产案件实体裁判不当而提出抗诉，更无以破产案件的审理为线索，查办审判人员存在贪污受贿、渎职侵权等属于检察机关侦查范围的职务犯罪案件

本数据为吉林省高级人民法院第三民事审判庭提供，其中2013年35件、2014年14件、2015年23件、2016年44件。，这也从一个角度说明破产案件处在检察监督的空白地带。

通过对检察监督缺位原因的反思发现，是多层次原因共同造成了这一结果。管理人制度的建立一方面实现了法院角色的变换，影响到法官在传统民商事案件中居中的裁决者这一角色定位；企业市场退出法制路径的偏离和个别强制执行程序的冲击压缩了破产法适用的空间；检察机关民商事案件监督程序启动方式的弊端等共同造成了破产案件检察监督的缺位。

（一）法院角色的定位不准，导致矛盾的转移

拉德布鲁赫曾说：“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世。” [16]传统的民事案件审判中，法官通过明晰事实证据和解释宣告法律规则调整民事主体的权利义务关系，角色为能动的中立裁决者，而法院在破产案件中从中立的裁决者实现了向监督者、指挥者和裁决者多元一体的角色转换。

首先，《企业破产法》建立了破产管理人和债权人会议制度，一方面通过在法院的指导和监督下由管理人履行全面接管债务人企业，并负责债务人财产的保管、清理、评估和分配等事务性工作，保障破产程序及时、高效和公正的运行[17]。管理人制度的建立一方面实现了利害关系方矛盾焦点从法院向管理人的转移，压缩了检察机关针对审判活动不当行为的监督场域；另一方面通过债权人会议形式维护债权人意思自治，统一和协调债权人整体行动，保障债权人破产程序中权益的实现。首先，法院对破产管理人履职行为的指导和监督及对债权人会议的决议进行事后的形式审查，发挥了监督者的职能；其次，法院通过履行受理破产申请、破产管理人和债权人会议主席的指定、提议召开债权人会议、裁定终止或终结重整程序、对债务人企业破产宣告等职责控制破产程序的进行，发挥指挥者的作用；最后，法院通过对不当交易、偏颇清偿行为的确认撤销、欺诈隐匿财产行为的确认无效、临时债权额确定、重整計划强制批准等实体内容事实的审查和法律的解释宣告，调整利益主体权利义务关系，履行裁决者的职责。

传统民商事活动当事人关注中心为法官对实体权利义务内容的裁决，当当事人诉求不能被满足时，矛盾会指向法官，而破产程序中，法院将矛盾转嫁给承担绝大部份破产事务处置工作的管理人，使得因缺少当事人的申诉控告程序，而使检察监督失去了线索来源，造成检察监督功能发挥受限。

（二）处分和辩论原则下，职权主义启动的局限

破产案件检察监督属于检察机关对民商事案件监督范围，虽然民商事案件中检察机关可以依职权启动监督程序，但是民事诉讼尊重当事人处分原则，处分原则既包括对实体权利的处分，也包括对诉讼权利的处分[18]，破产案件中如果利害关系人不选择对案件裁判结果进行申诉，在非涉及国家和社会公共利益时，检察机关不能启动监督程序；此外，辩论主义要求审判机关依据当事人主张的事实和证据进行裁判，裁判的范围不能超越当事人的诉讼请求，而对利害关系方均无异议的事实和证据，以及当事方未主张的诉求，检察机关不能突破当事人主义和司法终局性的要求，径自启动监督程序。

（三）破产法功能的局限，造成适用空间的压缩

行政权对企业破产的控制，破产程序准入门槛高、当事人使用制度成本高、个别强制执行程序的功能替代等因素共同构成了破产法功能的局限，严重压缩了破产法适用的空间[19]，造成了2007年《企业破产法》实施后破产案件数量的下降。国家供给侧结构性改革的经济政策确立导致破产案件数量急剧上升，社会公众关注焦点向破产案件转移，将预示着检察监督的复归。

[HS（3][HTH]三、破产案件检察监督如何进行

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与传统民商事案件检察监督重点围绕审判活动开展不同，破产案件的检察监督因为法院角色的转换、行政权的介入以及利益群体的博弈而使检察监督的重心分散，且审判权的弱化又亟需检察权的支持。检察权应采取直接或间接的手段防止行政权的不当介入，实现监督与支持审判活动的双重功用，促进破产法多重价值目标的实现，是检察权介入的中枢。

（一）破产程序启动之监督切入

破产案件受理是破产程序的起点，但受困于地方利益保护、社会维稳、法院内部行政体制考评等多方面因素的影响，法院破产案件的受理一直存在“受理立案难”的问题

引自最高人民法院专职委员、国家二级大法官杜万华在2016年11月26日在北京举办的“第四届公司法高端论坛”上题为《破产审判的成绩、困境与展望》的发言。

。破产案件的受理并非孤立的程序，受理后产生债务人企业诉讼管辖权专属性的确立、债务人企业和财产诉讼与执行程序的中止、指定管理人和发布债权公告等一系列法律效果，因此，破产案件的受理应当成为检察监督的第一切入点。

破产程序启动的检察监督应在受理原因实体部分的监督与受理程序内容的规范两个维度下展开。破产案件的受理对双方债权债务关系的实现、债务人的营运活动以及商业声誉等都具有重要影响，法院对于债务人破产原因的审查应坚持形式审查，以债务人不能清偿到期债务为审查的核心，资产超过负债以及能够清偿到期债务但未积极实质清偿的不能作为抗辩事由[20]，对法院破产原因审查的监督必须把握不能清偿到期债务这一事实。当法院作出是否受理破产申请的裁定与债务人企业是否具备破产原因不一致时，尽管法院进行的为形式审查，但受理破产申请涉及到对当事人权益的实体处分，检察机关应当通过提起抗诉的形式履行监督职责。

破产案件受理中的不当情形因不涉及实体性权利义务的分配，检察机关应通过检察建议的形式进行监督和规范：一是法定期限的监督，包括法院受理迟延等未在规定期限内作出是否受理裁定等内容，通过检察监督促进破产案件尽快进入司法程序，既规范法院受理期限，又能与法院形成合力排除外力阻碍，推动破产案件进入司法处置路径；二是杜绝法院依职权启动破产程序的情形，体现

破产程序的本质属性；三是监督破产案件法院管辖权的专属性，针对管辖权移转后原审法院保全措施不解除、诉讼与执行程序不中止、债务人企业相关诉讼滥受理等进行纠正，保障破产程序作为总括性债权债务关系解决平台的权威，通力破除地方保护主义壁垒，实现破产程序的效率价值；四是通过监督促进管理人及时履行职责。破产案件受理后法院应当立即指定管理人，并按时发布债权公告，通知债权人申报债权[21]，但实务中却发生过法院未指定管理人、或指定后管理人迟延不到位造成债权人申报债权的障碍，影响破产程序的高效运行。管理人并非是国家权力机关，所以检察监督亦只能通过监督传导作用进行，通过法院督促管理人及时到位并履行职责。

（二）管理人制度的监督要义

在破产案件这一包含着利益主体互相博弈的社会实践中，因为破产管理人承担了绝大部分的工作而成为矛盾焦点，其对于破产案件的进程和走向作用甚巨。在债务人财产不能清偿全部债务时，最高人民法院出台的管理人报酬规则及破产案件清偿程序中破产费用优先清偿的制度，使管理人可以在有限的财产中获得不菲的报酬，故而凸显了对管理人的适格能力与忠实勤勉履职监督的必要性。破产制度中对管理人的监督分为三个层次，一是债权人会议和债权人委员会对管理人履职行为的监督；二是法院通过审查管理人报告对管理人履职情况进行指导和监督；三是司法机关依据《企业破产法》规定的管理人民事与刑事责任，对管理人进行罚款、判决赔偿和追究刑事责任的方式进行监督。

管理人选任和撤换的权力均归属法院，其在法院的监督和指导下处理破产事务，当法院的监督作用弱化，而管理人从理性经济人角度判定实施违法行为的预期收益高于成本时[22]，便使其产生了实施诱导诈害审判人员而为自己谋利的动机，凸显了检察监督介入管理人制度的必要性。一是法院系统通过编制管理人名册的方式，推动管理人制度的市场化运行，用以将能力适格的管理人选入名册，检察机关应通过形式审查管理人名册监督管理人市场规范化操作；二是各地法院通过随机轮案形式选择管理人，在现实无产可破与个案中管理人报酬高昂差异化显著的现实困境下，检察机关要监督法院公平选取管理人，杜绝人情选任、关系选任、滥用选任权的情况，保障管理人的整体利益；三是被选任的管理人能力不适格而被债权人会议申请撤换时，检察机关一方面要监督法院对管理人能力的审查是否遵循公正与效率价值，另一方面因大型企业破产清算中，由破产清算组履行管理人职责，而清算组成员多为行政机关工作人员，债权人与清算组成员的利益博弈导致法院撤换难度大，检察机关既要监督法院对债权人撤换管理人申请裁定的公正，也要支持法院冲破利益博弈的壁垒，维护司法权威性；四是监督法院依法追究管理人权利滥用及履职不当时的责任。当管理人履职过程中发生忠实勤勉义务违反和权利滥用，甚至给债权人、债务人或第三人造成损害时，检察机關要监督法院依法公正追究管理人责任，避免怠于追究和违法追究管理人责任情况的发生。

（三）破产重整监督的要旨

美国破产法典因为重整制度的建立改变了以往单一追求债权债务关系解决效率的债务清偿单一样态，实现了对债权人利益保护、债务人救济和社会公益的维护[23]，我国破产法立法之时借鉴了各国先进的破产法理念而建立了重整制度，但我国社会诚信体制不健全造成重整制度易成为破产欺诈的途径，行政考评机制招致行政权主导涉及职工与税收问题的大型企业重整，易造成地方保护主义下对债权人的权益侵害。在供给侧结构改革背景下，重整制度担负起大型国企祛除落后产能进行营运重组，清理债权债务关系，缓冲破产引发职工下岗潮对社会稳定冲击等维护社会公共利益的作用，而且破产重整制度通过对市场经济秩序的影响，间接塑造诚信社会价值观念和商业信用机制下的公众生活模式转变[24]，与检察机关行使检察权维护国家和社会利益的价值目标产生了竞合，故而需要检察监督介入。检察机关为破除破产重整程序中易发生欺诈破产、恶意转移资产等弊端，需改变监督模式，支持法院控制重整程序进行，围绕利益冲突的焦点发挥职能，通过检察权的积极介入化解利益群体冲突，打击破产欺诈等损害债权人权益的行为，促进诚信破产重整机制的构建。

首先应是破产重整程序的适用。适用重整程序必须严格以企业具有营运价值为核心，重整程序中债务人企业通常与地方局部利益有复杂的利益交错，债务人集团强势导致债权人和管理人不能制约债务人，审判权受地方行政权的影响，强制批准没有营运价值企业适用重整程序[25]，促使其继续留在市场，违背重整程序制定的初衷，检察权介入以平衡各利益集团势力，与审判权一起制衡地方行政权，还破产重整制度的价值本真。

其次是重整期间的企业控制权交锋。债务人重整期间对企业行使控制权具有调动债务人重整积极性及熟知债务人企业营运状况等先天优势[26]，但这也为债务人实施破产欺诈、偏颇清偿，及利用共益债务制度进行资产转移提供了空间。检察机关具有打击刑事犯罪的职责，应积极监督避免此种情形的发生，整合民事监督权、侦查监督权和国家公诉权，合法界定破产欺诈、偏颇清偿，及利用共益债务制度进行资产转移与破产欺诈罪的界限，打击涉嫌侵害破产程序公正清偿法益的虚假破产行为[27]，规范重整制度的诚信路径构建。

最后是重整计划的强制批准。重整计划是整个重整程序的核心，由重整期间的企业控制权主体负责制定，当重整计划不能为债权人会议通过时，法院在符合特定情形下具有强制批准重整计划的权力，强制批准的重整计划因为违反了部分当事主体的意愿，造成对其权益的剥夺而引发利益冲突。如别除权人组未通过重整计划时，在不对其权益进行实质性损害时法院可强制批准

我国《企业破产法》第87条第2款规定，未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。

，但实质性损害目前缺乏统一的规范，如重整程序中盛行的“债转股”模式是否符合实质性损害的界定标准仍未形成共识。但破产清算程序因分拆、拍卖等造成资产价值贬损，以及市场机制不完善造成的破产财产实际价值与评估价值差距大等弊端，不利于债权人整体利益的实现，也容易造成社会优良资产的价值贬损。重整程序市场和经济成本高昂，对不应当重整的债务人企业强行进行重整，也会产生损害债权人利益，阻碍淘汰企业市场出清效率的负效应。从维护公益的角度出发，检察机关应合法化解重整程序中利益主体的冲突，支持审判机关依据商业判断规则和社会福利整体最大化规则独立行使重整计划强制批准权，协助化解重整计划批准中各方利益群体不合作博弈产生的权益损害和钳制效应。

（四）破产清算监督的聚焦

企业进入破产清算程序后，破产法功能的发挥以总括性债权债务关系的处理为圭臬，实质公正价值指引下绝对优先清偿原则是破产清算程序的刚性规则，以实现债权人利益最大化为目标的破产财产变价处分过程是破产清算的制度核心[28]，检察机关在破产案件中并非是参与者，对破产案件不具有刑事案件中的亲历性，故并非参与性监督，而是专门性监督，专门性监督必须符合制度的成本收益规则，否则易造成监督者偏好的移转而致使对破产清算程序监督的缺位。制度成本收益分析下分解破产清算程序的多重面相，行使检察权确保破产财产变价、拍卖和分配公正与透明进行，直击清算程序的核心要点最符合监督制度法律效益最大化的实现。

一方面检察监督需保障破产财产价值最大化实现。破产程序围绕债务人财产的核心开展，因为破产程序的制度就是建构在最终的债权清偿基础之上，破产中各利益关系人参与到破产程序的最终目的就是希望获得财产的分配，而破产财产处分环节却因长期以来缺少监督而成为司法腐败的高发区[29]。检察监督应当针对破产财产来源的最大化和处分方案的最优化进行，一是对违反破产受理法律效力的行为进行监督，但不能越权对商业风险中管理人和审判机关的商业判断进行干预；对于破产财产的变价处分，包括拍卖、出售和分配等环节，检察机关应当积极介入，杜绝权力寻租空间的存在，保障破产财产变价处分的公开透明，保障破产财产的最优化分配。

此外检察监督需保障绝对优先原则的实现，绝对优先公平原则是实质正义在破产程序中的最高体现，也是立法者对破产程序损失分担的核心意图。破产费用和共益债务的优先清偿是为了保障破产程序的向前进行，而职工债权和国家税收债权优先保障的立法政策，体现了我国立法者对国家利益的维护，对劳动债权的保护，而实现社会秩序稳定也是国家利益的一种间接实现。检察监督维护破产清算绝对优先原则的实现，与公共利益维护一脉相通，是检察机关履职的根本价值依归。

[HS（3][HTH]四、破产案件检察监督界碑如何划定

[HTSS][HS）]

检察监督的介入既要维护破产程序的公正和高效进行，又要保持必要的克制，支持审判机关独立公正行使审判权。审判独立是审判公正的大前提，是破产案件检察监督制度的出发点，通过检察权的运行实现

社会福利最优化是其目标，不能恣意的依据客观结果进行价值判断，避免依客观归责而引起多重责任的不适当扩张。

（一）检察权行使遵循福利最优原则

检察权的介入以维护社会公益为正当性前提，而检察权行使效果的判断标准是能否推动了社会福利的最优化实现，将监督运行所产生的社会效果能否有助于破产程序中所有利害关系人和公共利益实现最优化均衡视为其是否合乎正当性的标准，这种利益均衡的标准可以近似为纳什均衡

纳什均衡，指的是参与人的这样一种策略组合，在该策略组合上，任何参与人单独改变策略都不会得到好处。换句话说，如果在一个策略组合上，当所有其他人都不改变策略时，没有人会改变自己的策略，则该策略组合就是一个纳什均衡。

，检察监督的介入促进各方利益集团在破产程序这一非竞争的博弈中，在债务人财产和营运状况，绝对优先原则等现实性前提和强制规范规制下，各利益主体采取相对可预期的、规则之内的策略进行博弈，形成一种利益群体行为的趋稳性。检察权的介入帮助消解利益群体的利益冲突，并且划定了利益群体博弈行为的界限，将债权人之间、债权人和债务人之间的非合作博弈逐步演變为合作博弈，形成利益集团集体行动的趋稳性，将博弈的效用趋向于正，进而实现破产程序的福利最优化。

（二）检察权行使尊重商业判断原则

现代市场经济中风险与收益并存，高收益必然伴随着高风险，商业判断规则于19世纪在美国建立之初，旨在促进董事等经营者忠诚履职，在瞬息万变的市场中捕捉商机追逐高收益[30]，进而促进社会整体经济效益的提升。美国的破产管理人制度基于信托制度产生，故又称破产托管人，旨在维护当事人的最大利益，破产中实现债务人财产的保值增值，故而亟需商业判断原则保护下勇于利用诸如待履行合同处分规则等特殊规则提高债务人财产总量。破产案件审判者在对破产程序走向进行抉择时，诸如是否裁定强制批准重整计划，以及判断破产管理人是否勤勉忠实履职时，都需进行商业风险的判断，判断错误必然造成债务人财产的进一步减损，降低债权人原有清偿比率。

但应明晰商业判断错误责任的界定标准，责任的界定标准应着重于损害后果与责任主体之间预见可能性的关联，风险判断错误责任的界定过于严苛，将不符合商业冒险精神的本质，不利于实现破产案件中破产管理人和法官的积极履职，但责任界定的基础源于法官与破产管理人基于对破产财产保值增值的职责属性，在渎职责任与判断失误之间应当建立一种适当的责任界定标准。笔者认为，应当构建损害结果和预见损害发生可能性之间的相关性关联，尊崇适度性比例原则，着重强调因损害结果发生造成债权清偿比例的下降，及从普通第三人角度对损害发生结果预见的可能性进行判断。如果预见可能性和损害后果均较大，且责任主体未积极履行回避的义务[31]，属于忠实勤勉义务的违反，应承担相应责任。

（三）检察权行使遵循谦抑性原则

民事诉讼程序本是平等私权主体之间的纠纷解决机制，虽然破产案件经常涉及公共利益，但这并不能改变破产法的私法属性。破产程序是一项调和各方私权主体利益冲突的制度，检察权的介入极有可能会改变私权主体的平等地位[32]，使原有秩序下利益的天平倾斜，而检察权的过分滥用，也必将侵害主体私权益。所以，严格遵循谦抑性才能使检察权不被滥用，更能克制其恣意扩张的属性。首先，尊重当事人的处分原则。检察监督的启动以当事人申请为原则，不得侵害当事人的意思自治，只有当事人对权利的处分和滥用损害了国家制度利益和社会群体利益等公共利益时，检察机关才能依职权启动；其次，检察权介入前尊重法院的内部纠错机制。对审判活动的监督分为内部监督和外部监督，内部监督机制通过法院不同审级之间的监督实现[33]，当审判机关自行纠错时，检察机关应保持克制，围观法院的纠错处理，针对纠错结果再决定是否进行监督；最后，检察权必须维持中立性。检察权的介入导致利益天平的失衡，易造成民事诉讼中当事人辩论原则的违背。检察机关行使调查权不得改变双方辩论原则的平等前提，其介入的目的性前提只能是维护公共利益，而不能忽视社会公益寻求对当事人利益的单纯保护。JS

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