实现食品行业协会自律规章的软法效力

阚绪苗

摘 要：随着依法治国理念的深化，国家、社会及各行各业的治理步入法治的轨道。食品行业协会作为维护食品行业秩序稳定的第三方力量，自身具有政府和市场不可替代的优势，同时其内部的稳定離不开法的规范。自律规章则是食品行业协会自律监管职能有效发挥的基础性规则。自律规章具备软法的特质及一系列软法实现机制，但目前食品行业内自律规章并没有充分发挥，因此应以软法理论为指导，完善自律规章内容，提高其有效性，从而推动食品行业协会自律的实现。

关键词：食品行业协会；自律；自律规章；软法

食品行业协会作为社会治理的重要参与主体之一，越来越受到人们的重视。食品行业协会自治与自律离不开行业自律规章和自律精神引导。自律规章效力的发挥对行业协会监管职能的实现具有重要的作用。自律规章具有软法的属性，在行业内部发挥法规范的效力。本文拟从软法的视角对自律规章的性质地位、运作机制及其问题等进行讨论，并提出完善自律规章的建议。

一、自律规章具备软法的特质

1.自律规章制定主体是行业协会

食品行业协会作为一种社会自组织通过自身创设内部自律规章以实现自我管理监督，其制定主体是行业协会本身，而行业协会并不是立法机关。自律规章体系包括规定成员权利义务的规章，规范会员公平竞争的自律条约、引导会员履行社会责任的行业道德准则、纠纷调解办法和自律审查程序等一系列组织制度。[1]因此，自律规章作为针对组织内部事务制定的规章不属于立法机关所制定的硬法范畴。

2.自律规章的实施依靠内部约束力

自律规章的效力源于成员的自愿并对规章的一致认同，遵守通过彼此间达成合意而形成的规章，并非国家意志。自律规章不由国家强制力保证实施主要凭借内部的监督、成员的自律、道德的约束甚至依据自我管理权力而实施的对违规成员的处分实现。[2]因此，自律规章主要依靠的是行业协会成员的自觉遵守等柔性的，弹性的约束力。

3.行业协会有权裁判自律规章的实施争议

对于由行业协会内部自律规章引起的成员间的矛盾、争议、纠纷等问题，可以通过行业协会自身所具有的一定程度上的裁判权进行解决，并非完全依赖国家司法权力。司法是最后的裁判程序，行业协会对协会会员处罚后，会员单位对行业自律奖惩决定有异议的，可以向协会反映或向有关部门反映，也可提出仲裁。

二、自律规章效力的实现机制

1.自律规章的契约机制

软法效力的本原来源于社会成员间契约而形成的不具有强制机制的一种社会公权力。行业协会作为社会自组织是在成员共同意愿的基础上建立的一定范围内的共同体，目的是为了实现成员的共同利益。自律规章则是行业协会成员之间经过一致同意达成的一种契约，并得到协会成员的认可和遵守。这种最终承认规则的建立过程正是达成合意、建立契约、形成社会公权力的过程。[3]自律规章作为行业协会自我管理的基础性自律公约，其本质是成员之间的契约。

2.自律规章的制约机制

自律规章作为规范组织与成员行为的契约性条约不由国家强制力保证实施，主要凭借内部的监督、成员的自律、道德的约束甚至是依据自我管理权力而实施的对违规成员的处分实现。[4]因此，规章的制约性来自于道德上对成员的约束及协会成员间声誉的影响等内部压力。成员加入协会受到个人道德上的约束而遵守规章，其他成员同样也会自觉遵守规章履行义务和责任，达成一种共识，形成道德标准，成员间产生友谊和信任感。自律规章体现成员共同利益，违反规章意味着破坏契约，必然会受到其他成员的压力，进而失去尊敬、支持和信任。在《广州开发区食品行业协会章程》中第二条明确规定：“制定行规行约，建立自律性约束机制，规范行业管理行为。向政府及有关部门反映企业的意见和要求，维护会员合法利益，协调会员关系，创造和维护行业公平竞争环境。”

3.自律规章的奖惩机制

协会建立内部制度如激励惩罚机制。激励机制是一种积极机制，奖励遵守规章表现优异的成员，鼓励其他成员自觉遵守规章。惩罚机制是一种消极机制是处罚违章的成员，具有很强的威慑力和约束力，是实现规章效力的最有效方式之一。[5]如《广东省食品行业协会行业自律管理奖惩办法》中的规定，对协会中表现优异的成员建议其所在单位和主管单位表彰奖励，通报表扬，授予荣誉称号，向政府部门或国家级行业协会推荐记功、表彰等一系列激励机制。相反，协会对于不履行行业自律规定，影响行业声誉和行业发展的成员予以内部训诫，通报批评，公开曝光甚至取消会员资格，向政府行政执法部门建议停业整顿、吊销证照等或移交政府司法部门处理等惩处。自律规章的奖惩机制能够有效的加强食品行业自律管理，促进食品产业科学、健康、持续发展。

4.自律规章的宣传教育机制

协会通过内部宣传教育，加强成员对共同利益的维护，增进成员间的凝聚力，对协会价值的认同感，进而强化成员对规章的遵守。同时在食品生产经营企业中开展宣传、普及食品安全知识，提倡食品企业服务，发挥协会自身优势，增进全体会员共同利益。例如《河北省食品行业行规（试行）》中的主要内容就包括：重视企业文化建设，建立学习型企业；行业协会将采取多种形式，帮助企业员工提高思想道德素质和生产技术水平等宣传教育的内容。因此，自律规章的宣传教育机制为行业协自律规章的有效性的实现提供思想上的保障。

三、自律规章的效力不彰及其原因分析

自律规章在改善、创新社会治理领域以及推动食品行业自律方面具有重要的作用。但我国食品安全问题依然不容乐观，自律规章的效力并没有充分的发挥。其效力不彰主要表现有：首先，缺乏普遍的约束力，某些企业为了追求利益无视规章，造成食品安全的泛滥。其次，缺乏道德建设，某些成员的商业伦理道德缺失，侵犯消费者的合法权益。最后，信用处罚力度不够，致使企业没有真正重视对自身行为的规范。因此，从软法的视角究其失效的原因主要包括三个方面。

1.自律规章制定中民主性不足

自律规章的制定应该最大限度地表达民意，经过成员间的博弈及沟通，在成员之间达成共识的基础上形成。由于政府主导的自上而下的分权改革推动了我国大多数行业协会的产生，而非是由协会成员共同利益需求促发形成的。政府将行业协会作为行业管理的辅助工具分担政府的职能，行业协会并未充当政府与企业之间的桥梁，而是成为政府的代表。食品行业协会自律规章的制定过程中，成员之间并未处在平等的地位上，甚至受到行政权力的干涉排斥一些成员的参加，部分成员主导了规章的制定过程。因此制定出的自律规章并不能受到成员的普遍支持与认可。完善民主参与机制，搭建参与平台，最大限度地集合民意，保障民意的充分表达是目前行业协会自律规章面临的重要问题。[6]

2.自律规章内容上缺乏灵活性

不同的行业制定不同的规章作为行业内部的法律，不仅反映各个行业成员的不同利益诉求，而且对本行业内成员及企业发挥监管的作用。但目前一些行业协会在成立之初需要经过国家行政部门对其进行行政合法性与政治合法性的审查，因此行业协会在制定自律规章时考虑更多的是政府的要求，而不是建立在社团自治和民主协商的基础上。现实中食品行业协会规章内容大多生搬硬套，大同小异，并没有根据自身的需要制定。为了应付政府部门的登记程序，行业协会都会僵化的套用政府颁布的《社会团体章程示范文本》作为规章的内容，缺乏创新性和灵活性，甚至在细节上也没有根据所需而完善。这些僵化的内容及条款无法反映成员的利益诉求，并不具有真正的约束效力，得不到成员的认可与遵守。

3.自律规章权威性不够

自律规章是由协会成员之间共同协商制定而成并通过文字的形式规定下来的对成员具有一定行为约束的制度化规则，在协会内部具有权威性。实践中，食品行业协会在社会中的法律地位不明确，目前尚未有一部具体针对其性质、地位、职能等规定的法律。行政执法与行业自律间的界限在国家法律上沒有明确的划分，行业协会自律规范的主动性和积极性受到严重的阻碍。[7]自律规章不具有强制性，没有建立相应的强制性的违章处罚措施，未能从内部起到对成员的真正管理、约束的作用。食品行业协会自治的实现，离不开自律规章在协会内部所具有的权威性，离不开国家相关法律法规对行业协会地位的确定及赋予自律规章严格意义上的软法权威性。

四、自律规章有效实现软法效力的改善路径

1.扩大规章制定的参与度，提高规章的可执行性

自律规章的合法性和正当性的基础来源协会成员让渡的社会公权力，符合本协会的价值体系所规定的合法性设想，因而受到成员的自觉遵守。目前行业协会在某种程度上正异化为官府，但不得不承认，所有的行业协会内部都离不开科层制的治理。“如果专业人员位于官僚体制金字塔的底部，那么规章制度本身应该主要是执行者赞成的条款。如果没有形成支持赞成规章制度的舆论，组织就会有被分割为几个竞争性利益群体的危险。”[8]自律规章的制定需要广大协会成员的参与，而不仅作为政府的代表或者受到小部分成员控制。在制定前广泛听取成员的利益诉求和声音。在制定中深化民主协商，充分表达意见，增加对重要问题讨论的次数。协会成员广泛参与规章的制定才能真正的反映成员不同的利益诉求，提高自律规章的的民主性，增强协会成员间的凝聚力，进而确保行业自律规章的可执行性。

2.完善自律规章的内容，实现行业协会的自治

行业协会自治强调的是行业协会内部自我管理及不同利益的均衡。自律规章不仅体现着民主自治原则，具有一定的权威性，规范协会及成员。因此自律规章的内容要切实反映协会成员的利益和意志。自律规章中所规定的权利义务要根据协会的具体发展情况进行不断的完善和调整，符合实际情况的规章才能对行业协会进行有效的治理。在自律规章制定中，政府府应减少对制定内容的干预让位于行业协会，充分发挥协会的自主性和积极性，鼓励行业协会对自律规章内容的细化和内部规范性条约的完善方面做出更多的努力。因此，行业协会应更多的倾听成员的声音，结合协会与协会成员的不同实际情况，制定合理的规章，细化规章内容。协会成员才会自觉地接受和认可自律规章的效力，实现行业协会的软法自治。

3.建立自律规章的监督机制，提高软法的地位

协会内部的自律规章具有软法效力，主要依靠柔性手段对协会成员进行监管。但监督机制的建立对自律规章的执行仍然是必要的。监督机制不仅对成员进行惩罚加强规章的约束力，更重要的是标准地、公平地衡量和对待成员的行为，保证自律规章的严肃性和规范性，提高成员对自律规章的信任与认同。在内容上明确规定何种行为为遵守规章所鼓励的并予以奖励，何种行为为违反规章受到制裁，并且同种情况同等对待，保证监督标准的公平。同时对食品行业协会自律规章执行的监督也可与政府相关部门如业务主管单位相关联，形成合作的方式。同时，我国应当重视国际软法在我国适应性的应用，借鉴吸收国际软法的监督体系，并将其与现今的国家监督机制相结合。国家应当认可行业协会内部自律规章的软法地位，提高其法律地位，使软法硬法化。

[参考文献]

[1]郭薇.行业协会参与社会管理的策略分析 ——基于行业协会促进行业自律的视角[J].行政论坛，2012（2）.

[2]张清，职业协会治理的软法之维[J].江海学刊，2013（5）.

[3]罗豪才.软法的理论与实践[M].北 京：北京大学出版社，2010.

[4]张清，职业协会治理的软法之维[J].江海学刊，2013（5）.

[5]罗豪才.软法的理论与实践[M]. 北京：北京大学出版社，2010.245-246.

[6]何伦坤.软法与高校规章制度正当性构建[J]. 重庆文理学院学报（ 社会科学版） ，2010（ 5） .

[7]康贞花.加强食品行业协会自律的必要性及实现路径[J].行政与法，2012.

[8]托尼·布什. 当代西方教育管理模式[M]. 南京： 南京师范大学出版社，1998.第55页

（作者单位：中共上海市委党校，上海 200233）