私募监管制度仍需落地

徐继金

历经多年发展，截至今年5月，在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人已超过19000家，认缴规模突破12万亿元大关，实缴规模9万亿元，基金总规模在100亿元以上的私募基金管理人达159家。私募基金作为金融行业的重要分支，一直以来其发展态势受到监管部门的高度关注。

私募行业监管不断完善

从2014年开始，私募行业监管持续完善。证监会出台了《私募投资基金监督管理暂行办法》，明确了私募机构设立及基金产品发行实施登记备案制，从监管范围、登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面对私募行业提出了细化要求。

2016年是私募行业监管政策密集发布的一年。证监会发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，中国基金业协会进一步规范了私募基金管理人登记，出台了关于内部控制、信息披露、募集行为、基金合同等方面的指引和管理办法，初步形成了私募行业的法律监管体系。

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》从杠杆倍数、结构化产品、资金池等多个方面对证券期货经营机构私募资产管理业务予以规范，明确了资产管理计划需要同时接受证监会和基金业协会的双重监管，由基金行业协会负责备案管理与风险监测工作。

《证券期货投资者适当性管理办法》被称为“史上最严投资者保护法”，将投资者分为专业投资者和普通投资者，明确了产品分级的底线要求和职责要求，规定了经营性机构在适当性管理环节应该履行的义务。

《私募基金管理人登记法律意见书指引》明确了私募基金管理人应当在备案登记及发生控股股东、实际控制人变更等重大事项时通过私募基金登记备案系统提交律师事务所出具的法律意见书，并规定了法律意见书内容应至少包含申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续等十四项内容。

《私募投资基金管理人内部控制指引》明确了私募基金监管的范围和要求，从财产分离、必备高管、规范委托募集、利益输送、投资业务合规、业务外包、协会检查等方面规范了私募基金内部控制的原则和措施。

《私募投资基金合同指引》根据私募基金的组织形式不同，明确了契约式合同、公司章程、合伙协议这三类基金合同的必备条款，并依据《基金法》要求的条款和对投资人有重大影响的条款进行了重点提示。

《私募投资基金募集行为管理办法》对合法和非法私募行为进行划分，真正定义了私募行业，明确了私募基金的两大募集机构主体与募集机构在募集中应尽的义务。

《私募投资基金信息披露管理办法》和《私募投资基金信息披露内容与格式指引》规定私募管理人应定期向投资者披露基金信息，内容包括基金合同、宣传推介文件等重大信息。

《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范》对资产管理计划的备案核查与自律管理、委托第三方机构提供投资建议服务、产品结构化进行了进一步规范，对私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目进行了约束。

《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《关于发布私募基金登记备案相关常见问题解答的通知》《私募基金登记备案相关问题解答（一）至（十二）》，对于私募管理人的登记及基金产品的备案进行了严格规范。

2017年，《私募投资基金服务业务管理办法》明确了私募基金服务机构与私募基金管理人的法律关系，梳理了服务业务类别，提出各类业务职责的边界，明确其登记条件和自律管理要求，并引入服务机构的退出机制以厘清市场各方责任。

私募监管法律体系仍需完善

私募行业的法律监管体系可从两个维度理解：一是从效力层级角度看，可概括为“一法+三规+六办法+四指引+N个公告问答”的监管体系；二是从监管内容角度分析，形成了“基本法+行业准入+行业管理+募集行为+投资行为”的监管体系。

效力层级角度下的监管体系

目前，私募行业监管仍存不足之处。其一，从效力层级角度看，法律规范体系待完备。我国目前的正式法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件，法律渊源的效力位阶由高至低为：宪法—法律—行政法規—地方性法规—规章（包括部门规章与省、自治区、直辖市人民政府规章）—其他规范性文件。

上位法优于下位法，下位法的制定不应违反上位法或与上位法相抵触，因此上位法的缺失必将对下位法的制定和实施产生不良影响。私募行业的法律监管体系中缺少行政法规位阶的规范性文件，这在一定程度上造成了行业监管依据不足、市场预期不稳等状况，甚至带来无法可依的难题。

其二，从监管内容角度看，法律空白待填补。私募行业虽发展多年，但2014年才正式开始行业监管体系的构建，存在一定的法律空白。私募基金的生命周期覆盖“募、投、管、退”四大环节，每一环节皆关系着投资者及融资方的根本利益，对各环节进行合法监管的重要性毋庸置疑。然而目前，私募行业的法律监管更多集中在“募”这一环节，具体包括募集行为、合格投资者适当性管理、信息披露等方面，缺少对私募基金投资、管理及退出的指引和规范。（北京华允律师事务所李毅、中募网络科技股份有限公司研究员王彬对本文亦有贡献）