网络服务提供者中立行为的性质分析

汪杜宇

摘 要：快播案的二审裁定维持了一审中快播公司及王欣等直接责任人员犯传播淫秽物品牟利罪的判决，这引起了网络上和学者间广泛的讨论。快播公司作为网络服务提供者中的软件接入提供者，其提供快播视频播放技术软件的行为是否是一种中立行为，与其他中立行为有何相似之处和不同。在互联网时代，网络服务提供者的中立行为的性质如何，值得立法者和各界人士深入地探究。

关键词：快播案；中立行为；网络服务提供者

万众瞩目的快播案一审判决快播公司及王欣等直接责任人员犯传播淫秽物品牟利罪，在上诉后，于2016年12月15日做出了二审裁定，裁定驳回上诉维持原判。快播案之所以如此轰动，引起社会广泛关注，一是因为“快播”软件用户数量之大，早已进入万千群众之心，可以说是关乎大家伙儿的事；二是因为本案存在较大的争议，尽管检察院指控快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，在广大群众中，存在着较大的“快播无罪”的呼声，甚至很多法律学者也纷纷认为快播本身作为一种中立行为，不应为刑法所苛责。对此，笔者对快播案是否构成传播淫秽物品牟利罪也持否定态度，一是快播公司提供的快播软件作为一种技术软件，其技术中立的性质区别于网络平台，网络平台的监管义务尚且限缩，快播更不应具有刑法上的可罚性；二是在净化网络环境与促进技术发展的平衡上，判决快播有罪很容易使天平发生倾斜，给网络技术的发展绑附不必要的绳索。

从检察院的指控来看，快播公司在客观上提供了免费的快播服务器播放软件，主观上明知网络用户利用快播软件传播淫秽视频，即将其视为传播淫秽物品牟利罪的帮助犯定罪量刑。这其中存在几个可推敲的地方，快播软件本身是什么性质？快播公司提供免费播放器软件的行为到底是什么性质的行为？應不应该具有刑法上的可罚性？笔者认为，快播软件本身作为一种技术软件，类似于互联网时代任何一种普通的视频播放软件。现在网络上的视频播放软件数不胜数，快播软件之所以用户如此庞大，得益于快播软件本身的优越性，使用户能够免费地在软件中上传、下载等分享个人用户的视频，但同时也不可避免的夹杂着网络不良信息，其中就包括淫秽视频。而通常情况下，打击淫秽色情网站往往是因为这个网站本身提供了淫秽视频或发布淫秽信息，又或者是专门通过收取费用提供用户传播淫秽信息的平台。在这种情况下，对此类淫秽网站的打击一般没有异议。而快播案中，快播软件作为一种技术软件，既不是本身储存淫秽视频和发布淫秽信息的平台，也不是专门为淫秽视频的传播而创设的软件，更没有通过赚取用户利用平台发布淫秽信息的费用牟利，这与上述淫秽色情平台存在显而易见的差别。快播软件的技术优越性使得用户分享很多很快，以致于在不特定的大多数人间传播和分享视频。快播公司被检察院指控犯罪的客观依据只在于快播软件客观上为用户传播淫秽视频提供了免费的有力工具。笔者认为快播公司的性质属于互联网时代网络服务提供者中的软件服务提供者，其提供免费视频播放器的行为在性质上属于中立帮助行为。

中立帮助行为是指在主观上不含犯罪的主观目的，但从客观上起到了对犯罪的促进作用，至少在外观上是中立的，并且大多数是生活中常见的日常行为，也可简称为中立行为。互联网时代中立行为的中立性在于其日常生活性和主观上的放任，并不一定都成立帮助犯而具有可罚性。立足于传统共犯理论，结合当前互联网大发展时代，将快播公司的此类中立行为定义为是犯罪，很容易使得普通网络服务提供者陷入恐慌，妨碍正常的经营活动，影响网络技术和社会经济的发展，这也是德日刑法限制中立行为入罪的初衷。互联网时代网络信息的爆炸更新，也让违法犯罪信息的内容日复一日的发生变化。快播公司今日可能因为没有监管好淫秽视频的传播入罪，明日也可能因为其他新的不为法律所允许的违法犯罪信息入罪，若是要求中立行为实施者承担沉重的监管义务，无疑是增加了互联网技术发展的镣铐，步履维艰。刑九的修订，意味着中立行为出罪空间更小，而快播案的有罪判决也更让今后的类似中立行为案件难以有出罪的可能性。考虑到互联网时代中立行为在客观上已经不再是一对一的模式，而是对大量不特定匿名主体的帮助，中立行为是否能够入罪必须进行全面性考察。不能单纯根据客观的帮助行为和主观上的放任定罪，而应全面考虑是否存在“通谋”以及正犯利用中立行为实施犯罪行为的盖然性大小，看此类中立行为的中立性到底有多强。

参考文献：

[1]刘艳红.网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准.法学评论.2016（05）.

[2]涂龙科.网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任.法学评论.2016（03）.

[3]车浩.谁应为互联网时代的中立行为买单？.中国法律评论.2015（01）.