中国中亚能源合作法律渊源结构的缺陷与完善

王奕元

“一带一路”战略的提出为中国与中亚地区的能源合作提供了契机，能源合作必然会成为重点发展领域。目前两地间的能源合作的法律渊源主要依靠各自国内法律制度、多边条约和双边协定或协议，存在着法律环境不良，保护力度不足，多边或者区域性的能源合作机制缺乏的短板。在此环境下，我国与中亚能源合作的法律渊源的完善，一是要督促中亚各国提升法制化水平，二是要建立区域性能源合作机制，三是要推进相关BIT的修订工作。

一、中亚能源合作法律渊源分析

2013年习近平总书记提出“一带一路”战略。我国目前形成的五大国际油气合作区域中，中亚——俄罗斯区域和一带一路沿线区域有很大比例的重合。中亚五国与中国的能源合作实践历史久远，贸易投资一直比较稳定，时值该战略将对能源基础设施互联互通合作划入工作重心，中国与中亚的能源合作将进一步深化。在这种时代背景下，研究中国与中亚能源合作的法律渊源具有重要的实践意义。

中国与中亚地区的能源合作方式包括能源产品贸易、技术等无形资产转移、能源投资等形式。总体来说其法律渊源可以分为三大类，分别为各国国内法律制度、国际条约、其他法律渊源。

（一）各国国内法律制度

中国和中亚地区的国内法律制度发展水平参差不齐。总体来说，我国的市场化发展相对于中亚地区水平较高，法律制度完善。中亚地区的情况稍差，五国中以哈萨克斯坦的法律制度最为完善。

中国国内法依照合作形式不同，分为以外商投资法、各地外商投资产业指导目录为主要参考的投资相关制度，以科学技术进步法、各类知识产权实施细则和保护条例为重要依托的知识产权制度，以可再生资源法等为主要依据的能源法律制度，还有环境保护法、清洁生产促进法等能源合作外延法律制度四类。同时不同地区的地方性法律规章或自治条例，甚至还有自由贸易区的优惠规定也是中亚地区对华能源合作法律渊源的一部分。整体来看，我国国内法律制度能够覆盖大部分能源合作领域，为中亞地区对中国的能源单向投资或者技术交流提供法律依据。

中亚五国中，哈萨克斯坦的市场化程度较高，法律制度最为完善。其余各国法律制度或存在缺位，或存在执法人员任意解释、粗糙执法的现象。以哈萨克斯坦的能源合作法律制度为例，包括投资法、矿产法等基本法；《工业发展国家纲要》、《2007-2024可持续发展过渡方案》总统令等具有时段性特征的规范性法律文件两类。除此之外，中亚地区其他各国的国内法治环境并不理想。塔吉克斯坦一方面各行业细化的法律制度缺失，另一方面法律执行随意性大，乌兹别克斯坦和土库曼斯坦国内法制也存在一定程度的缺位。但值得庆幸的是，各国正在逐步深化经济改革，完善法律渊源，同时能源领域也属于各国鼓励的投资行业，整体态度积极，其法律制度的完善在不断进行中。

（二）国际条约

虽然缺乏统一的国际性能源合作机制和能源条约，但目前中国与中亚地区都加入的国际条约依然对其能源合作具有指导性作用，主要包括三类多边条约以及双边条约和协定。

第一项多边条约为1998年4月生效的《能源宪章条约》。该条约包括了投资保护、能源贸易和运输保护、能源争端解决等方面，具有法律约束力。成立的世界能源宪章组织是目前世界上涉及成员国最多的政府间能源合作组织。中亚地区除土库曼斯坦外，其余均是《能源宪章条约》的签署国，中国于2015年签订了新的《能源宪章宣言》。该条约中有两部分制度对中国与中亚地区的能源合作可能有较大影响。其一是关于争端解决机制的规定，涉及能源宪章的26至29条以及第7条。即成员国投资者对于能源合作争端仲裁享有在依ICSID仲裁或者依照国际商事仲裁之间的选择权，其中后者包括按UNCITRAL成立的独任仲裁员或临时仲裁庭方式，以及按SCC及其仲裁程序进行仲裁的方式。该条文直接为以后中国与中亚地区间的能源投资争端提供明确的解决途径。其二在《能源宪章条约》中首次将过境运输条例应用于能源网络，并且能源宪章组织在其后也签订了《能源宪章过境议定书》。中国与中亚的能源合作重点关注管道等运输基础设施的建设，能源宪章在该问题上确立的过境自由、非歧视和不妨碍三大原则，以及专门的能源过境争端的解决将成为中国与中亚关于能源过境合作的重要法律依托。

第二大条约为1966年建立ICSID的《华盛顿公约》。ICSID在解决政府与外国私人投资者之间的争端方面具有重要地位。其裁决具有终局性，不存在上诉机制，争端解决更为迅速，执行机制也比较完善。中国与中亚各国都属于ISCID缔约国，《华盛顿公约》和ICSID相关法律制度当然适用。在实践中，ICSID仲裁是众多争议双方首选的解决方式。同时，ICSID在以往能源争端案件中的裁判也可以考虑纳入法律渊源，这些先例虽不属于国际条约和习惯，也并无判例体制一说，但实践中，与DSB的先例参考价值一致，ICSID为保证一致性和可预测性，这些先例对于以后同类争端的解决或相同问题的法律解释是具有参考和指导意义的，可以作为“其他辅助资料”纳入法律渊源的范畴。

第三类条约为上海合作组织框架下的多边国际条约。能源合作是上合组织框架内最有前景的合作领域之一。中国与中亚五国同为上海合作组织的成员方，上合组织将是两地能源合作的重要依托。上合组织在积极寻求开展能源多边合作的过程所形成的多边条约，可以纳入法律渊源框架。如《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》，《上海合作组织成员国政府间国际道路运输便利化协定》等。除此之外，《上海合作组织至2020年多边经贸合作纲要》和2004年通过的《纲要措施实施计划》也致力于寻求能源多边合作。[1]目前，上合组织内的能源多边合作机制并未建立，相关国际条约渊源较少，上述列举的条约大多也是原则性或框架性规定。但其中一些现有协议，如上述的运输便利化协定，仍然是中国与中亚地区能源合作法律渊源的重要组成部分。

中国与中亚各国间的双边协定也可以分为两类：其一，以相关国际组织为依托，签订的双边协定或协议，以上合组织内签订的双边协定为代表。这些协定具有法律约束力，为双方创建合作的法律机制，属于两地能源合作的法律渊源。例如中哈签订的《关于在油气领域开展全面合作的框架协议》，该协议在之后中哈所签的众多能源开发协议以及管道建设合作上就发挥了重要的作用。其二，中国与中亚各国直接签订的双边协定，如BIT、石油天然气领域合作协议、技术合作协定、避免双重征税和防止偷漏税协定等等，以BIT最为重要。中国与中亚五国签署了BIT，其中以2011年中国与乌兹别克斯坦重新签订的BIT最新。每一部BIT中均包括投资及投资者的定义、待遇问题、国有化措施及损害补偿、资产转移、以及争端解决五大方面。中国在BIT实践中，逐渐出现具体化投资和投资者定义、明确最惠国待遇例外、明确国有化措施中的间接征收的界定、逻辑全面化争端解决方式等趋势，其中尤其以第三点转变对于中国中亚能源合作保护的意义最为重大。

二、其他法律渊源

其他法律渊源中主要包括两类：

一为能源主权原则、能源安全原则和能源可持续发展原则[2]这些由国际经济法和国际公法的基本原则发展而来，为国际社会公认的法律原则。能源主权原则以国家主权原则为基础，其内涵包括能源主权不容侵犯及和平解决能源争端。能源安全原则体现能源领域的特殊性和公共性，关注能源供应的安全和对应急突发事故的合理处置。能源可持续发展原则以可持续发展为依托，强调能源合作与保护环境的平衡。以上三大原则作为能源合作的一般法律原则，可以作为中国与中亚能源合作的法律指导。

为辅助性资料，包括司法判例、公法学家学说或者国际组织的决议等。除上述ISCID能源案的相关裁判外，国际能源论坛的相关文件也可以作为能源合作的辅助性资料使用。该论坛是世界能源生产国与消费国举办全球能源对话的重要场所，虽然该论坛的文件对任何国家都不具有法律约束力，但基于其在加深主要能源生产国与消费国间信任和信息交流方面的作用，及在加深对世界性能源问题的理解和共识的作用，应纳为法律渊源中的辅助性资料。

三、中亚能源合作法律渊源缺陷

我国与中亚的能源合作势在必行，但法律渊源上存在不足，难以满足现实需要。

其一，中亚地区能源投资法律环境并不乐观。中亚各国均处于经济转型时期，各国经济发展不平衡，市场经济体系与相关的制度法规建设尚不完善。尤其乌兹别克斯坦的计划经济性质仍然比较严重。这种国内法律制度的缺失、朝令夕改等问题导致法律公信力和可预测性降低，以及由此带来的政府信息的透明度差，都为能源合作带来不确定性。

其二，BIT保护力度不足。能源资源具有经济性与政治性双重属性，但中国与中亚的合作主要依靠双方当事国签订的BIT或者个人所签订的合作开发合同来规范。中国拥有世界上第二大的BIT网络，BIT是我国能源投资保护的重要法律渊源。但目前中国与中亚地区的BIT大多签订于上个世纪九十年代，只有中国与乌兹别克斯坦之间的BIT于2010年重新簽订。新世纪新政策下的能源投资环境与上世纪截然不同，BIT的老旧导致其没有办法为我国投资者提供充足全面的保护，无法发挥其价值。

其三，中国与中亚的合作主要依靠BIT或者个人所签订的合作开发合同，整体缺乏多边或者区域性的能源合作机制。[3]《能源宪章条约》作为能源领域最重要的多边条约，其赋予投资者对于争端仲裁机构的选择权导致审理机构不一致，进而出现问题定性或者法律适用解释上的不一致性。此外，这种世界能源格局的多元化带来的利益集团的发展和分解，增加了国际能源合作的不稳定性。故而比起建立全球性统一的能源合作机制这种最终目标，目前建立具有区域性特色的区域能源合作机制将更加可行。可以考虑以上海合作组织现有规则为依托，深化能源合作，建立针对中亚的独立区域能源合作机制。

四、中亚能源合作法律渊源的完善

中国与中亚的能源合作具有强大的政治、经济推力，不论是从能源禀赋还是硬件设施亦或是经验政策背景上都具有强大的可期性。能源产品贸易、能源投资、运输设施建设、无形财产技术的转让等等方面的能源合作是必然之势。现有的法律渊源制度无法为能源投资者提供足够的保护。据此提出以下意见：

（一）督促中亚各国提升法制化水平，提高私主体自我保护意识

督促中亚国家提升法治化水平一方面是要督促其相关法律政策的修改和出台，构建完备的法律体系，另一方面要强调立法机关慎重立法、执法机关严肃执法，减少朝令夕改和任意执法的现象，增强法律的可预测性与权威性，继而促进合作。这种督促依靠政府通过外交途径进行，例如通过会晤或外事访问等方式。[4]同时，各私主体要提高自我保护意识，在与外国政府或私主体签订合作协议或合同时，在条款设计以及签订实施过程中要注意自我保护，明确易争点。比如明确争端解决条款，汇率波动的损失认定和赔偿问题，以及签订后相关部门的登记备案等其他相关手续履行义务等，需要私主体注意。

（二）以上海合作组织现有规则为依托，建立区域性能源合作机制

上合组织多数成员国是能源资源国，能源开发是这些国家经济发展的主要依托，加强区域能源合作是上合组织经济合作的重要议题。虽然上合组织目前没有形成区域能源合作机制，但其具有丰富的多边能源合作经验和教训以及成果。上合组织目前在构建多边能源合作机制上存在阻碍，中国可直接锁定中亚五国，以上合组织现有规则和经验为依托，考虑其地区特色和利益诉求，深化能源合作，谋求建立与中亚地区的多边能源合作机制。同时，在该多边能源合作机制框架下，一方面要注意同其他国际组织间的协调统一，如《能源宪章条约》、《WTO协定》；另一方面也可引用其他国际条约或规则制度，如《华盛顿公约》。即要在保证该区域性能源合作机制的制度与现有国际组织或条约制度不冲突的情况下，充分反映区域特色。

（三）推进BIT的修订工作

BIT是ISCID在审查争端时的重要法律依据，而中亚地区能源投资最重要的争端——国有化措施属于BIT的重点保护范围。中国与中亚各国的BIT相关规定已经老旧，无法为我国投资者提供充分的保护。恰逢“一带一路”战略为这些BIT的重新修订提供了契机。剩余国家可以以中乌2011年BIT，甚至以中美BIT谈判相关内容作为参考，对与中国的BIT修改进行交流。其中，中亚地区能源投资国有化措施风险较高，故而在BIT修订中要注意明晰间接征收及其他国有化措施的认定问题。同时要构建逻辑化、全面化的投资争端解决方式。关于争端解决的步骤、国内救济与国际救济的关系、仲裁适用规则范围以及争端解决是否要排除最惠国待遇的适用等问题要重点考虑。同时也可以考虑通过特殊条款或专项协定的方式增加针对能源投资不同领域的争端解决机构，以更高的专业程度提升公信力和执行力。

中国与中亚的能源合作势在必行，在具体争端产生前，为其构建完善的法律制度是我们义不容辞的责任，不论是中国还是中亚各国都有很长的路要走。

本文系2016年司法部国家法治与法学理论研究项目“中国推进‘一带一路能源合作法律机制构建研究”（16SFB2047）和2015年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目“‘一带一路下中国能源对外投资的法律制度研究”（XZYJ2015109）的阶段性研究成果。

参考文献：

[1]岳树梅.上海合作组织框架下的能源合作法律问题研究[J].河北法学.29（5）：93-99.

[2]岳树梅.国际能源合作法律问题研究[D].西南政法大学博士论文.2007.

[3]杨泽伟. 共建“丝绸之路经济带”背景下中国与中亚国家能源合作法律制度：现状、缺陷与重构[J]. 法学杂志，2016，01：18-28.

[4]李淑静，贾吉明. “一带一路”战略下我国与中亚国家能源合作的思考[J]. 当代经济，2015，23：6-8.

作者单位：西南政法大学国际法学院

责任编辑：胡 越