继承、移植与创新：中国法治话语体系的构建路径

摘 要 构建中国的法治话语体系，不能自说自话。只有在继承中华法系的精华基础上，充分吸收和借鉴世界先进法治文化的成果，在中国特色社会主义的伟大创新实践中，让法治中国成为每个公民的内心信仰和不懈追求，这样的法治话语体系才能落地生根，并为世界所充分认同。

关键词 继承 移植 创新 法治话语体系

作者简介：黎明琳，上海市黄浦区行政学院公共管理教研室主任、副教授，研究方向：法学、公共管理。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.007

法治话语体系是关于法治的思想、理论、知识、文化甚至语言及思维的总体概况，尤其集中体现为法治的理论和知识体系。法治话语体系在国际上的认可度和影响力既是一个国家法治成功实施的重要标志，也一个国家综合实力的重要标志。自1978年改革开放至今，伴随着经济建设的飞速发展，中国的法治建设也取得了举世瞩目的成就，然而在国际上的法治话语权却并没有相应的提升，甚至于在国内，无论是在学术层面还是社会层面，一些人对于中国特色社会主义法治，依然不是很强的内心认同和信仰。究其根本，在于长期以来我们忽视了或者并不重视中国法治话语体系的建构。而对于如何运用中国的法治理论来解读中国的法治实践、中国的法治道路，打造具有中国特色的法治话语体系，建构关于法治理解的多元性世界观，打破西方法治理论的一家独大，科学的建构路径尤其显得重要和关键。

一、继承中华法系的优秀传统是构建中国法治话语体系的重要基础

中国是一个拥有五千年灿烂文明的古国。上个世纪70年代，英国著名历史学家汤恩比博士有一个著名的研究结论：“世上有四大文明古国，其他三国都消亡了，惟有中国源远流传至今，这是什么凝聚力？这是儒家（忠孝仁义）教育的结果。世界未来的文明时代就是儒家思想的文明时代，因为儒家忠孝仁义的文明，就是人类最本性的文明。”而中华法系则是在中国悠久文明中的一颗璀璨夺目的明珠，更是深深的影响了古代的日本和东南亚各国，成为与大陆法系、英美法系、阿拉伯法系和印度法系并驾齐驱的世界五大法系之一。日本著名中国法制史专家仁井田升曾经指出，“古代中国法律在地域及民族方面，皆曾影响于四方。耶林谓罗马曾三次征服世界，中国于东方古代亚细亚亦曾一度以武力支配之，一度以儒教支配之，一度以法律支配之” 。习近平总书记曾指出：“我们的先人们早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战鼓时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期形成了比较完备的法典。我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用”。 因此，构建当代中国的法治话语体系，首先必须要继承和发扬早已被世界认同和接受、早已融入每个炎黄子孙血脉中的中华法系的儒家文化精髓。

（一）要吸收中华传统法律思想为当代中国法治的理论渊源

以孔子、孟子和荀子为代表中国儒家思想一致是春秋战国以来中国历代封建王朝的正统思想，主张“为国以礼”、“为政以德”和“仁政”。在此基础上，实现了儒家思想的法律化，比如：将儒家思想具体为法律制度，如“亲亲得相首匿”原则，恤刑制度等。通过这些措施，使儒家思想成为中国古代法的理论基础的开始，后来各封建王都坚持把儒家思想作为构建自己法制的理论基础和指导思想，中华法系的代表《唐律疏议》更是以儒家思想的德主刑辅为核心指导思想，法律成为儒家化的法律，一直延续到清朝末年。 维新变法以后，资产阶级激进派展开了“打倒孔家店”的新文化运动，对儒家思想进行了彻底的批判。新中国成立后尤其是文革时期的新“焚书坑儒”，传统儒学经历了历史上最大的浩劫，整个国家思想处于停滞状态，儒家思想被不分青红皂白的彻底抛弃，中华法系的优秀传统法文化也随风飘散。放眼今天，中国正在走向世界、被世界接受和认同的文化是什么？依然是一个个的孔子学院和相应的儒家文化。因此，构建中国的法治话语体系，必须要继承和发扬优秀的中华法律文化的精华，吸收儒家思想的精髓，使之成为中国法治的重要理论渊源。因为，离开了历史和传统，中华民族就不可能长久屹立于世界民族之林；离开了历史和传统，构建中国的法治话语体系，也就会成为无源之水，成为空中楼阁。

（二）要坚持“以民为本”的法治宗旨

当代法治一个核心的原则就是注重保護公民权利，而这一法治原则在儒家的民本思想中也得到充分的体现。《尚书》中曰：“民可近，不可下；民为邦本，本固邦宁。”孟子有言：“民为贵，社稷次之，君为轻”， “得天下有道。得其民，斯得天下”（《孟子·离娄上》）等，均揭示了国家、君、臣和民的辩证关系。荀子进而以舟水相比喻：“君者舟也，庶人者水也，水则载舟，水则覆舟。”儒家的民本思想体现在封建法制中，就是“德主刑辅，明德慎罚”。这与当代西方法治的主权在民思想可谓不谋而合、如出一辙。因此，当代中国的法治建设，必须始终坚持以民为本的宗旨和原则，无论是立法、执法还是司法，都必须从保护公民合法权益的角度出发，最大限度的保护公民的合法权益，偏离了这个方向，就将失去法治的社会基础，得不到社会的普遍支持和拥护，也将寸步难行。

（三）要坚持“礼法结合”的立法原则

中国古代法是以礼的纲领和原则构成法的基础，“礼法结合”是中华法系的一个突出的鲜明特点。中华法系的礼法结合可谓源源流长，原始社会氏族祭祀而举行的仪式逐渐成为礼仪，成为人们自觉自愿遵循的习惯，直至周公制礼，“出礼则入刑”。春秋以后儒家把“礼”作为立法的指导原则，以法治充实礼治，引法入礼，将“礼”与“法”结合起来。主张德主刑辅，先教后刑，主张应经合义、论心定罪。唐律中规定的十恶、官当、八议、服制定罪、同居相隐，存留养亲等制度，都是礼在法典中的表现。正因为如此，《唐律疏议》成了“一准乎礼”的样板法典。 由于法对礼的维护和保障，使儒家思想得以传承和发扬。

随着清末以来儒家思想的没落，社会道德日渐滑坡，失去道德滋养的法制也始终难以深入社会生活之中。当代中国一个最突出的问题，也就是道德的缺失。子女不赡养孝顺父母者大有人在，学生和家长殴打教师者不乏其人，坑蒙拐骗比比皆是，究其原因，固然有中国经济社会转型发展所带来的阵痛，但核心，是法治的缺失，是法治道德价值的缺失，简言之，就是立法中没有充分体现甚至抛弃了道德原则。这是当代中国法治大量拿来西方具体法律制度而忽视礼制传统所产生的副产品。彭宇案、于欢案 所引发的舆论争论，正是社会对法治道德缺失的激烈反映，不得不引起我们深刻反思和检讨。正如习近平同志指出的，“法律是成文的道德，道德是内心的法律。要强化道德对法治的支撑作用，发挥道德对法治的滋养作用，把道德要求贯彻到法治建设中。把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范。”

二、移植當代西方法治的文明成果是构建中国法治话语体系的重要途径

法治是近代世界文明发展的重要成果。西方资产阶级革命胜利以后，民主、自由、平等、博爱的价值观逐步取得统治地位，法治也成为西方的主流价值。习近平总书记在英国议会发表讲话时曾指出：“中国人民正在全面推进依法治国，既吸收中华法制的优良传统，也借鉴世界各国法治的有益做法”。法治既有国别的特殊性，也有内在规律的普遍性，构建中国的法治话语体系，绝不是闭门造车、完全另搞一套，而要充分借鉴和移植西方法治文明的优秀成果，这是中国法治现代化、国际化的必由之路，也是构建当代中国法治话语体系的不可或缺的重要途径。

（一）承认人性的缺陷

人之初、性本恶是经济学的一个重要前提假设，即趋利避害是人的本性，人的一切行为以利己为原则，甚至为了私利不惜损害他人利益。西方法治理论建构的基础，正是建立在人性本恶的理论预设之上，而这正好以中国古代人“之初性本善”理论的相反，从而确保了西方法治的细密周延。制度的功能就是尽可能明确人与人之间的权利边界，从而使每个人的社会活动有章可循，在获取自身最大利益的同时，尽可能地减少对他人权益的侵害。由此，每个人的自由在制度的框架中得以最大限度的发挥，最大限度地发挥个体的创造性以追求个体利益的最大化，进而促进整个社会的发展。邓小平同志曾经精辟的指出，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”因此，要构建中国完善的法律体系，必须承认人性的缺陷，从人性恶的角度来设计各种法律制度，才能使法律制度的网更加密不透风，更加科学有效。

（二）注重对权力的制约

西方权力制约思想的启蒙者亚里士多德、伊壁鸠鲁、波里比阿、西塞罗等，亚里士多德等，从“人性恶”的推论出发，认为防止人们的恶性膨胀最有效的方法那就是互相制约。近代西方启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等进一步发展了权力制约理论，强调分权制衡，以权力制约权力。而近代以来西方的政治和法律制度，也正是建立在孟德斯鸠的三权分立制衡论的基础之上，将立法权力、行政权力、司法权力相分离，从而达到互相制衡的目的。中国的政治制度和法律制度虽然与西方不同，但政治权力的本性却是一样的，一样需要制约。离开了制约和监督，无论是西方还是中国，腐败便必然产生。正因如此，习近平同志强调，“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性、长期性。关键是要健全权力运行制约和监督体系，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，把权力关进制度的笼子里。” 中国的法治现代化，必须从人性恶的理论出发，完善制度设计，强化对权力的制约和监督。

（三）保护公民的自由与平等

自由与平等是法治的根本价值追求，是任何个体和法治国家所追求的两大目标，离开了自由与平等，社会便不能称之为现代社会，国家也不能称之为法治国家。“社会公约在公民之间确立了这样的一种平等，以致他们大家全都遵守同样的条件并且全都应该享有同样的权利。” 纵观卢梭等近代西方思想家的法治观，虽然鲜明地反映了资产阶级的要求和它的阶级本质，并奠定了资产阶级的民主与法制的理论基础，但无疑具有重大的时代进步意义，同样值得我们借鉴。中国特色社会主义法治的根本目的就是为了维护最广大人民的根本利益，保障公民的自由、平等与尊严。新中国成立以来，我们有一段时期更多的强调国家和集体利益的保障，在立法、执法和司法中重义务而轻权利，现代法治理念并未完全确立，需要进一步在借鉴西方现代了法治理念的基础上不断完善。

三、创新当下中国的法治实践是构建中国法治话语体系的重要关键

实践是检验真理的唯一标准，构建中国的法治话语体系，既要继承历史，放眼世界，更立足当下，脚踏中国的法治实践。法治离开了实践，就是空中楼阁，话语体系构建得再完美，离开了实践，也是无人相信。因此，中国的法治话语体系要让国人内心信仰，要让世界真心认同并学习效法，就必须在中国的法治实践中不断创新，得到切实施行、验证和发展。

（一）坚持中国的政治制度

习近平同志指出：“法治当中有政治、没有脱离政治的法治。西方法学家也认为公法只是一种复杂的政治话语形态，公法领域内的争论只是政治争论的延伸。每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。” 构建中国的法治话语体系，必然要坚持中国特色社会主义法治道路，而其核心，就是坚持中国的政治制度，即：坚持党的领导、社会主义制度、人民代表大会制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度及中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。这就是中国的最根本国情、最大的实践，离开了中国的基本政治制度，离开了党的领导，构建中国的法治话语体系也就成了无本之木。对于这点，理论界应该旗帜鲜明、大张旗鼓，不能含糊其辞、语焉不详。

（二）完善中国的法律体系

法律体系，法学中有时也称为“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。完善的法律体系是构建中国法治话语体系的基础性工程，必须根据中国实践的发展，不断加快完善。2016年全国人大对民法总则的通过，标志着中国立法迈出了更坚实的步伐。我们要与时俱进的加强和改进立法工作，根据经济社会发展的需要不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。

（三）创新中国的法治实践

法治的生命力在于实践，中国的法治生命力在于中国特色社会主义的法治实践。构建中国的法治话语体系，如果没有充分而有效的法治实践，或者说如果中国的法治理论、法治体系虽然完备，但法治实践却一塌糊涂，社会法治不彰，道德沦丧，公平缺失，腐败横行，显然是没有说服力的，这种话语体系也就是骗人的，谁也会相信。因此，我们不仅要完善中国特色社会主义法律体系，我们更要践行法治，让法治在实践中生根、发芽、成长，使法治成为每个公民的内心信仰和执着追求，确保经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。唯有如此，中国的法治话语体系才能有说服力，才会有影响力。

注释：

[日]仁井田升.唐令拾遗.长春出版社.1989.

习近平关于全面依法治国论述摘编.中央文献出版社.2015.

范明辛.论中华法系的特点.法学家.1988（1）.

http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4af8bf95010006yv.html.

南京彭宇案，是2006年末发生于中国江苏南京市的一起引起极大争议的民事诉讼案。2006年11月20日，南京老太太徐寿兰在公交车站摔倒，彭宇自称上前搀扶、联系其家人并送其至医院诊治，属见义勇为，并非肇事者。随后，老太太咬定彭宇将其撞倒并向其索赔。双方对簿公堂。南京鼓楼区人民法院一审判决彭宇给付老太太损失的40%，二审和解结案。此案在社会中引起强烈反响，此后类似彭宇案的各种版本在各地出现，引起民众对跌倒老人是否可以搀扶的激烈讨论。于欢案又称“辱母案”，发生于2016年4月14日，于欢在母亲苏银霞和自己被11名催债人长达一小时的侮辱后，情急之下用水果刀刺伤了4人。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。此案在引起社会强烈反响。3月24日，山东省高级人民法院受理上诉。28日，山东省高级人民法院通知于欢的辩护人，被害人杜志浩的近亲属、被害人郭彦刚的诉讼代理人到山东高院查阅案卷。

[法]卢梭.社会契约论.法律出版社.2012.