“一带一路”视角下海外投资的保障与救济机制探析

张建+宁子君

摘要：“一带一路”战略为中国资本跨境投资提供了新的契机，但同时也意味着风险与机遇并存。为了充分保障投资安全，维护投资者的投资权益，构建完备的海外投资保险制度实属必要。中国在近年来签订的双边投资协定中，对国际投资仲裁的管辖权从有限接受转向全面接受的立场，符合国际主流趋势，但面临一定的解释困境。分别从投资保险与争端解决两个角度，完善中国现有的投资保险与救济机制，是“一带一路”战略安全实施的前提。

关键词：双边投资协定；海外投资保险；投资仲裁；“一带一路”

一、海外投资保障与救济机制概述

与投资准入、设立、营运阶段不同，海外投资保障与救济机制堪称确保投资安全的最后一道“安全阀”。通常认为，投资保障与救济机制由海外投资保险制度与投资争端解决制度这两项关键内容共同构成。前者着重发挥消极的救济功能：一方面，应通过投资者母国的国内法，确保投资保险机构在向海外投资者赔付后获得对投资东道国求偿的法律基础；另一方面，通过国家间所缔结的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，以下简称Bits），以条约方式对投资保险机构的代位求偿权提供制度支撑。则着重发挥积极的救济功能：对投资者母国而言，其倾向于尽可能弱化东道国国内司法救济的作用力，而将争端提交诸如1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）项下的“国际投资争端解决中心”（以下简称ICSID）等国际司法或仲裁机构裁断；但对投资东道国而言，其仍然倾向于维护本国司法或行政机关对外资的管制权力，尤其是在近些年，以维护东道国公共利益为口号吁求复活“卡尔沃主义”的呼声此起彼伏。作为二者的平衡与协调，各国在其所签订的Bits中开始对国际仲裁的管辖权设定了不同的接受方式，诸如“全面接受式”“具体正面列举式”“重大例外列举式”等，这既是为了慎防过分扩张国际仲裁管辖权、避免因滥用国际仲裁机制而侵蚀东道国司法主权，也在一定程度上透露出投资东道国方面对用尽当地救济规则的坚持。

自中国国家主席习近平于2013年访问哈萨克斯坦与印度尼西亚期间提出“丝绸之路经济带”与“海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）战略合作计划以来，我国的海外投资迎来了新的契机。据統计，该计划将联结沿线65个国家，其中，“陆路”计划的路线图始自中国西安，途径中亚地区、中东地区、俄罗斯，直至欧洲，“海路”将贯穿中国南海、印度洋、东非、红海乃至地中海。该计划的实施为中国资本“走出去”提供了充满无限潜能的机遇与挑战，但与此同时，风险与机遇并存，这督促我国外资监管机构不得不筹划并着手构建充分、完备的海外投资保障与救济机制。

二、海外投资保证制度的基本内容与中国的完善思路

（一）国际条约

早在半个多世纪前，国际投资争议的特殊性即已引发了联合国经济与社会理事会和国际复兴开发银行的关注，并由联合国委托秘书长协同世界银行工作，拟定处理东道国与私人投资者争议解决的方案。世界银行之所以如此重视且积极创建国际投资常设仲裁机构，不仅因为有关海外私人投资的国际方案所确立的保证制度与世界银行有密切关联，而且因为海外投资保证制度建立的目标，也即鼓励国际私人资本不断流入发展中国家，符合世界银行的基本职能与宗旨。尤其是，世界银行的国际地位与声誉，有助于使其赢得资本输入国与资本输出国各方政府的信任，相当一部分海外投资者与东道国政府希冀能通过世界银行的协助，对未来可能发生的投资风险获得有效的保证，并对可能衍生的投资争议提供解决的平台。

根据1965年《华盛顿公约》与1985年《多边投资担保机构公约》（以下简称《汉城公约》），世界银行分别主导成立了ICSID与“多边投资担保机构”（以下简称MICA）。其中，前者是国际投资法领域最重要的争议解决机构，后者则是多边投资合作框架下达成的国际投资保证机构，二者均发挥着相当重要的实际意义。中国分别于1988年与1993年核准与批准了《汉城公约》与《华盛顿公约》，成为两个公约的正式缔约方。就承保范围而言，MIGA主要承保五类非商业风险：货币汇兑险、征收和类似措施险、政府违约险、战争与内乱险、其他非商业风险；同时，《汉城公约》对担保的合格性设定了基本要求，即适格的投资（包括投资项目的经济条件、类型、时间要求）、适格的投资者（自然人与法人投资者的国籍要求）、适格的东道国（须为发展中国家、认可MIGA承保的风险且能够对外资提供公正公平待遇的国家）；此外，《汉城公约》还就MIGA的代位求偿权、担保争议解决等问题规定了清晰的要求。

（二）国内立法

在国内规范层面，国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》、中国人民保险公司1985年颁布的《外国投资保险（政治风险）条例》以及2015年修订的《中华人民共和国保险法》关于“财产保险合同”的法律条款，为外国投资者提供了相应的法律保障。然而，从投资流向来看，《外国投资保险（政治风险）条例》并不承保中国投资者在海外投资的政治风险，因而从整体来看，不得不承认，我国迄今尚未构建起完整、全面、专门的海外投资保险制度体系。这一制度的缺失，与我国当下承担的全球吸引外资第一大国、对外投资第二大国的角色并不相符，以致于来自实务界与理论界的呼声都一致强调构建海外投资保证制度的必要性。

就制度功能而言，早期资本输出国建立海外投资保险制度的主要动机，是通过提供对本国海外私人投资的政治风险法律保护，以达到促进本国私人向海外投资、增强本国国际竞争能力的目的。但从客观来看，海外投资保险制度在应用中不断得到新的发展，逐步从本国政府贯彻对外经济政策的工具演变为商业性制度。特别是自20世纪70年代以来，英美国家的私人保险机构也开始介入政治风险保险领域，与政府支持的保险计划相得益彰，例如查伯集团、伦敦劳氏、花旗公司国际贸易保险、美国国际集团和国际特别风险保险联营等。从比较法视角审视，当前国际上主要的资本输出国在海外投资保险制度设计及实施实践上，主要形成了美国、日本和德国三类模式选择。

美国被公认为最早确立海外投资保险制度的国家，早在20世纪40年代后期，二战结束后不久美国国会即通过了《对外援助法案》，并于1971年根据该法案而成立了美国海外私人投资公司（0verseas Private Investment Corporation，简称OPIC），为美国海外私人投资者提供政治风险保险、贷款担保、直接贷款，作为投资援助的附带任务，OPIC也对投算担保、预期付款担保和履约担保的不正当要求引起的损失提供保险保障。其运营依赖于美国与投资东道国所签订的双边投资保证协定中所确立的“代为求偿权”，以确保OPIC在向投资者赔付后可转而向投资东道国索赔。也正因如此，OPIC明确限定只有投资者向与美国缔结BITs的国家投资时，该类投资项目才可以申请投保，进而确保海外私人直接投资（OFDI）符合国家利益的战略安排。

相较于美国的双边模式，日本的海外投资保险并不以投资东道国与日本签订BITs为前提，只要相关投资项目符合日本的国内法即可投保，因此被称为单边模式。之所以存在如此差异，与其战后经济崛起的现实有关。尽管国土面积及国内自然资源有限，但日本的资本充足，政府鼓励私人资本对外投资，充分发挥海外市场优势以有效利用全球化资源配置。但战后初期，日本对外缔结的BITs数量不多，为了避免因未缔结BITs而影响投资者跨境投资，日本在海外投资保险制度上采取了单边模式，这实际是符合特定历史时期语境的应时之举。

与美日不同，德国体现为相对折中的模式，其并不要求投资者的投保以投资东道国与德国缔结BITs为前提，但在实际承保业务中，德国却多以与对方国家缔结BITs为实现代为求偿的根据。也正基于此，德国积极对外缔结BITs，据统计，德国是目前对外缔结双边投资条约数量上最多的国家。但不存在BITs也并不能影响投资者对外投资及其投保，只要资本输入国的法制环境、市场水平、经济政策达到比较理想的状态，德国的海外投资保险制度仍然是可以适用的。

（三）中国的完善思路

在制度选择上，上述几种模式各有裨益，但对我国未来拟将构建的海外投资保险制度而言，以美国为代表双边模式更符合主流趋势。经由BITs的代为求偿权条款，不仅可以使承担海外投资保险职能的政府机构或国营公司建立起后续索赔的权利基础，而且可以引导本国投资者的投资发展流向，以使其尽可能地符合我国对海外直接投资的宏观经济政策，将投资风險尽可能做好事前防范。在承保机构方面，美国采用的“同一制”思路使OPIC兼具公法职能（审批）与私法属性（经营）；而德国采用的“分离制”思路则将负责审批投资项目的政府机构与具体经营投资保险事务的保险机构相区分。相比而言，我国尽管已经逐步发展为社会主义市场经济国家，但在政府职能与市场运营方面仍然适宜作区分处理，这样既有利于政府无所顾虑地作出宏观调控决策，也可避免审批权的滥用，因此就承保机构的主体地位来讲，德国式的“分离制”思路更符合我国当下的经济现实。就承保的具体条件来看，美日德三类模式在合格投资者、合格投资、合格东道国方面总体上呈现趋同化，但侧重各异，此外MIGA的承保条件也对我国的具体制度设计提供了可供参照借鉴的蓝本。

三、国际投资争议的处理方式及中国的缔约选择

（一）国际投资契约争议的仲裁

与诉讼管辖权的法定性不同，仲裁的管辖权基础是争端双方必须达成接受仲裁的协议。在投资保护协定中，如果明确规定将投资条约争端提交仲裁，那么，可视为缔约一方向另一方投资者发出的“要约”。日后，一旦发生纠纷，缔约另一方投资者只要将争端提交仲裁，即视为“承诺”，就可认定当事双方达成了仲裁协议。但是从仲裁请求的规范基础来看，仍有待澄清，投资者提出仲裁请求所依据的是投资合同还是投资条约，将对国际仲裁管辖权的确定与仲裁场所的选择产生影响。如果投资者提出的请求是明显的合同请求（contractclaim），则除非BITs中规定了“保护伞条款”，否则ICSID等国际投资仲裁庭并不当然拥有管辖权；反之，如果投资者提出的请求是明显的条约请求（treaty claim），则国际投资仲裁庭方可将东道国在BITs表达的同意仲裁的条款视为接受仲裁管辖权的“要约”。

此外，如果确定投资者的仲裁请求属于合同请求或基于契约争议，仍然要厘清仲裁被申请人的主体地位是东道国政府抑或其他的私人投资者。对于外国投资者与东道国政府之间的纠纷，这属于狭义的“投资者一东道国争端解决机制”（Investor-StateDispute Settlement Mechanism，简称ISDS机制）；而如果是外国投资者与东道国的私人投资者或不同的外国投资者私人之间的争议，则属于平等主体之间的国际商事仲裁范畴，通常并不引发投资东道国的国家责任。这种被诉主体地位的确定同样关系到仲裁管辖权的成立，例如《华盛顿公约》第25条即明确ICSID投资仲裁的管辖权仅及于前一类争议。

（二）投资者与东道国之间的混合仲裁

解决国家与他国国民间投资争端国际中心（简称ICSID）被视为解决投资者与东道国之间投资争端最为典型的常设仲裁机构，尽管ICSID机制下每个个案中的仲裁庭是专门组建的（pro hac vice），但由于其拥有固定的争端解决场所、专门的行政人员、完备的制度体系，而成为受理投资仲裁案件数量最多的机构。如前所述，ICSID仲裁的管辖权要件之一是争端双方表明同意提交仲裁的书面同意，而东道国一方的书面同意除了体现在国内法、投资合同之外，更多体现为BITs中所约定的仲裁条款。据统计，2014年全年，全球共签署了27份国际投资协定，其中包括14份BITs，加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟都属于在这一年较为活跃的国家与经济体。相比之下，亚洲整体的国际投资市场还不够成熟。《中国企业国际化报告（2014）》蓝皮书分析称，在2005-2014年发生的120起“走出去”失败案例中，有25%是因为政治原因所致，有8%的投资事件在审批环节因东道国政治派系力量的阻挠而失败，还有17%是在运营过程中因东道国政治动荡、领导人更迭等原因而遭受损失。此外不少企业对国外法律不熟悉，在守法方面不严格也使得这些企业面临困境。据现任中国商务部条法司蒋成华处长称，中国企业海外投资需要首先清楚中国与投资目的国之间是否签署了BITs或其他国际投资保护规则。在海外投资实践中，如果遭遇与投资东道国的纠纷，应当考虑利用国际仲裁机制，主动寻求法律救济以维护自身合法利益。

当然，除了将ISDS机制下的投资仲裁与国际商事仲裁区分外，还要与公法性的国家间仲裁相区分。国家间仲裁，又称基于Bits争议的国家间仲裁，特指政府间缔约双方关于解释和执行协定中所产生的争议的仲裁解决。一般投资保证协定均订有仲裁条款，例如2014年《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》第15条第3款。如姚梅镇先生所言，这类争议与投资契约争议虽然有联系，但性质不同，后者属于国内法范畴的争议，而前者属于国际法范畴的争议，即政府间的争议，其仲裁基本上属于国际仲裁的范畴。相比较而言，投资者诉东道国的争端解决程序属于公法性与私法性兼具的混合性争端解决机制。

（三）中国的缔约选择

在1993年中国正式批准《华盛顿公约》之前，对于投资争端，中国对外签订的BITs大多规定的是特设仲裁（ad hoe arbitration）的方式，并要求特设仲裁庭根据《ICSID仲裁规则》或《UNCITRAL仲裁规则》或《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》（简称《SCC仲裁规则》）进行仲裁程序。部分BIT中明确规定，日后一旦缔约双方均成为《华盛顿公约》缔约国，可以就投资争端改用ICSID仲裁进行谈判，如1986年《中国一英国BIT》的附件；部分BIT则规定，届时，缔约双方将按照接受投资一方（即投资东道国一方）成为《华盛顿公约》成员时的条件，将投资争端提交ICSID仲裁，如1988年《中国—澳大利亚BIT》第12条第4款。

1993年后，中国缔结的BITs中开始有限地接受ICSID投资仲裁机制，如1995年《中国一摩洛哥BIT》第10条第2款。但同时也要注意，如果有关BITs并未规定国际仲裁，则投资争端仍然应当根据东道国的国内法通过当地救济加以解决。而一旦提交国际仲裁，投资者母国则不能再就该案主张或行使外交保护权。但应当注意的是，在1998年《中国一巴巴多斯BIT》之前，中国所签订的BIT中即使约定了ICSID仲裁机制，其所同意提交国际仲裁的事项范围也仅限于征收及补偿额方面的争端。据统计，自1992年签署《中国一韩国BIT》接受ICSID投资仲裁管辖权起，至1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》止，中国所缔结的88个双边投资条约中有30个完全未接受ICSID仲裁管辖权，其他协定中至少有13个接受了ICSID仲裁管辖权。接受ICSID仲裁管辖权的BIT大都強调外国投资者与东道国之间有关“征收补偿额”（或“征收补偿额款”、“国有化和征收补偿额款”）的争议，应首先友好协商解决，在六个月内未能协商解决的，投资者（或“任何一方”）方可将争议交付仲裁解决。总体而言，中国第一代BITs基本采取以不接受ICSID仲裁管辖权而仅提供可能性的“逐案同意”为主、仅就有关国有化和征收补偿额争议接受ICSID仲裁管辖权的“有限同意”为辅的同意方式。

中国于1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》第9条，首次将可提交ICSID仲裁的事项范围从“征收补偿额争端”扩张至“与投资有关的所有争端”，签署该协定所体现的中国对ISDS机制“全面接受”的开放态度，一定程度上彰显了我国对本地投资环境的自信，同时也符合20世纪90年代末国际上对ISDS机制接受的一般趋势。这一“全面同意”ICSID仲裁的缔约立场，除了少部分BITs仍未接受ICSID仲裁或只同意将国有化和征收补偿争议交付ICSID仲裁外，几乎被此后中国缔结的大多数BITs所采纳。但这种缔约态度的明显转变也引发了不少质疑，全面放开可提交国际仲裁的投资争端事项范围，不仅有降低ICSID仲裁管辖权门槛以导致中国频频被诉的风险，而且对于中国加入公约时曾依据公约第25条第4款作出的保留声明是否当然失效的问题，也存在不同观点相互交锋的现象。从《维也纳条约法公约》关于条约“保留”的规范出发，这种缔约立场转变的合法性，仍有待实践者解释。

四、中国开展“一带一路”战略的动机与立足点

近年来，国际投资保障与救济机制领域的国际立法与司法呈现出以下特征：其一，全球范围内Bits的数量稳定增长；其二，国际投资立法的变动更新速度较快，投资争端数量急剧增长；其三，新一代投资协定的条款日趋严谨与精细，例如新兴的投资协定逐步摆脱传统的以资产为基础的开放式投资定义，注重保持投资定义的全面与严谨，各类投资利益主体的权利与义务关系趋于严密，且注意到在确保投资安全与投资自由化的同时不能以牺牲东道国公共政策目标为代价；其四，区域及双边自由贸易协定（简称FTA）异常活跃，其中也涉及到投资保障的相关制度设计，但保障水平参差有别，因参与国家不同而标准各异。不过，必须坦诚，尽管建立一套综合性的多边投资框架的努力在20世纪50年代即已启动，迄今却尚未达成有效的、全面的多边投资协定框架（简称MFI）。我国所倡议的“一带一路”战略，在很大程度上是为了鼓励与引导本国投资者开展海外直接投资，其动机与可行性主要基于几点考虑：

其一，改革开放近四十年来，中国主要开展的是出口导向型的经济增长模式，这种外贸流向使得中国积累了大量的外汇储备，同时，中国的主权财富基金与中央银行又以证券投资者的身份购买了大量的债券，例如美国国库债券。然而不得不承认，这些投资仅能带来较低的利率收入，这迫使中国不得不寻求替代性方案以使其投资类型多元化并争取更高的回报率。同时，过多的外汇储备也给中国的国际收支平衡带来压力，以美国为代表的西方国家指控中国人民币汇率低估正是其中一种体现。尽管中国正试图调整国内的外汇政策，以保持其灵活性，但却不足以在短期内有效克服人民币币值重估的压力。而鼓励资本外流的政策无疑有助于缓解甚至抵消大量外国资本流人中国所引发的汇率压力。

其二，二十一世纪以来，中国经济以更快的速度向前增长，大量的国内投资、快速的城市化、国内生产与外部消费的提升对自然资源产生了史无前例的高需求，例如石油、铁矿石、铜、铝等。据统计，中国当前每年平均消耗全世界25%的矿产资源总量，在过去短短二十年，中国从东亚地区最大的石油输出国转变为全球第二大石油输入国，且中国对外国石油与天然气的依赖分别从2008年的51.2%及5.8%提升到2015年的60%及30%，并预计在2030年将分别达到70%与50%。而中国国内的自然资源有限，尤其是在关键的原材料方面，很难满足如此庞大的资源消耗需求。因此，“一带一路”战略的实施为中国与沿线国家建立长期的资源供给关系提供了契机。

其三，在当今全球化的竞争市场中，单纯依赖提升国内生产总量的经济增长方式略显过时，外部消费需求的平稳增长、降低国内低工资人群的比例被视为国际经济实力提升的标志，许多中国企业也意识到要改变发展策略，从低成本、高定价的竞争转变为企业创新能力、品牌形象、提供服务的高利润率等方面的竞争。鼓励私人资本向境外输出的策略，通过分散投资目标，很大程度上能够从海外获取关于网络、管理、先进技术、国外品牌等多重经验，使国内企业实现发展的跨阶段飞跃。

其四，中国企业面临着激烈的国内市场竞争，国内市场的供求关系已经趋于饱和，利润空间也相对有限，这迫使国内企业寻求并打开海外市场，“一带一路”的战略倡导对此提供了有益的官方支持。此外，OFDI对协助国内企业打破贸易壁垒的限制、为劳动力市场创造新的就业机会、促进投资伙伴国之间的社会文化交流等等，都存在正面意义。

五、结语

在“一带一路”战略鼓励私人资本对外投资背景下，构建起一套完备且有效的投资保障和救济机制，对打消投资者的后顾之忧相当重要。总体来看，我国加入了《华盛顿公约》与《汉城公约》这两项比较重要的投资保障与投资争端解决的条约，对充分利用国际机制解决中国资本“走出去”可能遇到的现实问题提供了平台。但与此同时，我国国内的海外投资保险制度还存在明显的制度缺位，我国缔结的双边投资协定对国际仲裁管辖权的全面接受尚没有处理好有关的解释困境，这些问题亟待引发政策制定部门的关注。值得肯定的是，中国外资法律制度体系的长足发展，是为“一带一路”保驾护航的重要基础。

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责任编辑陆莹