浅析女性思想的变化与强制猥亵罪的关系

摘 要 强制猥亵、侮辱罪是一种侵犯他人性自由权的极端淫秽下流的罪行。该罪的历史沿革经历了很大的变化。猥亵一词有很多含义，其基本内涵为侵犯人们的性羞耻心，有碍公序良俗。不同时代对猥亵行为有不同的认识，而在當今社会女性思想的日益开放的时代背景下如何加强刑法对强制猥亵罪的法益的保护这一问题显得尤为重要，女权主义的发展对强制猥亵犯罪的立法是否也有相应的促进作用也是我们应该探究的问题。

关键词 猥亵 女性思想 历史沿革 女权主义 性自由权

作者简介：明铭，郑州大学法学院本科，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.139

一、概述当前强制猥亵罪存在的问题

性自由权是天赋人权，性是每个人人格的重要组成部分，性的发展依赖于人与人之间的交往，往往两个人相识相知再到结成性伴侣。性不仅仅是一种接触感，亲密感，情感表达的方式，心有灵犀的表现，而且在社会层面上人与人通过性关系也构建了基本的社会框架，性的自由，性的充分发展，性的自由自在，正是每人所必不可少的。正如孔子所说：“饮食男女，人之大欲存焉。”又如罗素所说：“爱情使我们的整个生命更新，正如大旱之后的甘霖对于植物一样，没有爱的性行为，却全无这种力量。”古今中外，上至达官贵族，下至平民百姓，性都是他们天然的，不应该被拘束和限制的权利。因为刑法是社会正义的最后一道防线，所以对于人们来说这弥足珍贵的权利理应得到强有力的保护。然而因为生理层面人体结构的属性，在人与人的性关系中，女性往往处于被动地位，所以在本文中，笔者将着重分析女性在强制猥亵罪中应该得到的保护。

说到性自由权我们往往会想到侵害法益更加严重的，社会危害性更大的，更加令人们愤怒的强奸罪，然而，强奸罪并不是唯一侵犯人们性自由权利的犯罪，《刑法》第237条第一款规定的强制猥亵、侮辱罪是和《刑法》第236条具有同样性质的犯罪，本文将只论述强制猥亵罪，猥亵罪是一种性质极其恶劣，对受害者身心健康进行严重摧残的，其行为手段极其无耻，难为社会公众所接受的罪行。猥亵罪的危害性极大，主要体现在以下几个方面，首先，它严重侵害了受害者的人身权利、性自主权、性羞耻心，给受害者造成严重的精神创伤，很有可能他们从此以后生活态度消极，心理素质欠佳者可能会走向轻生的道路，进而毁灭一个家庭。其次，强制猥亵罪虽然在刑法典中被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，但是强制猥亵罪与社会的良好道德风尚相背离，与社会上正当的性观念相背离，也正因此在很大程度引起公众的反感，还会扰乱社会治安，妨害社会管理。再次，强制猥亵的行为手段极其下流无耻，与国家所宣扬的讲文明树新风的社会风气以及社会主义核心价值观相背离，与文明这一中华民族传统美德相背离。所以此罪天理难容，理应对其予以严厉打击。

但是在理论中强制猥亵罪是一个很复杂的罪行，仍然有很多关于强制猥亵罪疑难的问题尚未解决，在实践中各种各样的猥亵案件层出不尽，然而猥亵这一概念并不是对每人都是一样的，所以在实践中对各个犯罪人的认定方面也存在很大的疑难问题。首先罪与罪的区分问题，第一如何区分强制猥亵、侮辱罪与强奸未遂，中止，既遂的区别，第二如何区别强制猥亵、侮辱罪与一般猥亵、侮辱罪，第三如何区别强制猥亵、侮辱罪与强奸罪，第四，如何区别强制猥亵、侮辱罪与侮辱罪。其次，强制猥亵、侮辱罪的成立和既遂问题，再次是在强制猥亵、侮辱罪中丈夫能否成为其主体的问题。然后是猥亵一词并不能确定其含义，那么如何认定强制猥亵、侮辱罪呢？最后是本文论述的问题，女性思想的日益开放的时代背景下如何加强刑法对强制猥亵罪的保护？对于一些问题，国内学者，中外学者往往不能给出统一的回答，比如说对强制猥亵、侮辱妇女罪中对犯罪构成要件的认定，如何理解罪状中关于暴力、胁迫以及其他方法；如何区分猥亵行为和侮辱行为；犯罪主体是否应该包含14岁-16岁的未成年；如何界定猥亵、侮辱罪的内涵和外延。这些问题在理论界因为没有统一的标准，所以在实务中法官判案往往会受到一家一派观点的影响，所以不同的法官在对待情节相似的案例中会做出完全不同的判决，这种情况在很大程度上影响了法制统一的进程。

本文将在简述强制猥亵罪的基本概念的基础上探讨在女性思想日益开放的时代背景下如何加强刑法对强制猥亵罪的保护。

二、强制猥亵罪的概念

（一）猥亵的一般概念

猥亵一词相信我们每个人都有自己的见解，笔者翻阅工具书，总结如下：1.淫秽下流 。2.做下流的动作 。虽然各个工具书的解释不尽相同，但是我们仍然可以提炼出他们的共同点是猥亵是一个纯粹的贬义词，是极端下流淫贱的轻浮举止，同时从猥亵一词的一般解释中我们可以看出它包含了社会对这种行为的负面评价，这完全是道德方面的评价，而非直接界定出猥亵这一行为是违法的，是侵害法益的。

（二）猥亵一词的法律概念

法律上对猥亵一词的含义要比猥亵一词的本意更加具体详细，现归纳如下：1.有的认为，猥亵行为指正常性交以外的各种淫秽性行为的统称。如男人强行和妇女或者幼女拥抱，接吻或者抠摸女性的性器官以达到性欲的满足，或者诱引青少年对性欲方面的好奇心 。2.有的认为，猥亵是指已刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为 。3.有的认为，猥亵是指限于性交以外的足以使人只管感到羞耻，厌恶的性接触、性刺激或者性能满足的活动 。4.猥亵主要是指违背他人意愿，以搂抱、抠摸等淫秽下流的手段侵犯他人性权利的行为。

（三）我国刑法学说中关于猥亵的定义

强制猥亵、侮辱罪是《刑法修正案（九）》修正的一项罪名，根据2015年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》，取消强制猥亵、侮辱妇女罪罪名更名为强制猥亵、侮辱罪。现行各大高校刑法学通行的教科书上关于猥亵的观点如下：1.猥亵是指刺激或满足行为人的性欲或满足第三人的性兴奋，伤害普通人的性羞耻心，败坏性道德观念的行为 。2.猥亵是指侵犯性羞耻心的行为，主要情形，一是直接对他人实施猥亵行为；二是强迫他人对行为人自己或者第三人实施猥亵；三是强迫他人自行猥亵；四是强迫他人观看其他人猥亵 。3.猥亵是指除奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。通常表现为强迫妇女对自己的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区扣摸、舌舔、吸允 。4.猥亵他人是指针对他人实施的，刺激满足行为人或第三人的性欲，伤害普通人的正常性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为。猥亵妇女是指以各种下流的动作使妇女感到难堪、羞辱，上海妇女性羞耻心的行为，行为方式多种多样，如强行与男性进行肛交、口交或强行鸡奸男性等性侵害行为；强行搂抱、亲吻、舔吮、抠摸妇女；强行脱光妇女衣服；向妇女身上涂抹污物；故意向妇女显露生殖器，等等。 从各位学者对猥亵一词的理解来看，他们都强调了以下几个方面。首先，猥亵这种行为是行为人以积极的作为方式施加于被害人，由此便排除了单纯的不作为和用言语轻薄的行为，以及众人或者双方的通谋实施下流之举的方式。其次，基本排除了奸淫行为，笔者认为这是因为奸淫行为是强奸罪的构成要件，无需重复在强制猥亵、侮辱罪中赘述，如果重复规定，不免有法律适用上的纠结问题。再次，各位学者的观点都提到了猥亵这一行为是伤害正常人的性观念，有违社会公序良俗和良好的道德风尚。由此可见，猥亵这一观念不能像刑法学中其他法学名词一样有特定的概念，比如说，交通肇事，枪支，货币等等。猥亵这一动词本身就包含了社会对这一行为的负面评价，这与社会整体的性观念密切相关，在中国古代，妇女要恪守三从四德，出门要掩面而行，古代妇女认为，其贞操被玷污，毋宁死亡。在那时普通人认为一名女子被男子摸一下手就是不能被公众接受的猥亵行为。然而在现代，从辛亥革命以来，妇女思想逐渐解放，日益接受西方新式思想，对男女之间的接触不再太过敏感，那么问题是对一个留学归来的女博士而言人与人之间互相亲吻，搂抱这种行为很正常，但是对于一名几乎从不离家的妇女而言这种行为就是侵害了她的性羞耻心，那么对于猥亵行为如何认定呢？是因人而异还是应该有统一的标准？

三、根据女性思想的变化对猥亵行为的不同解读

笔者在围绕强制猥亵、侮辱罪与女性思想变化的关系问题上进行探讨，在研究和总结诸多学者和实务工作者之前的理论研究报告和成果的基础上，在借鉴国内外立法进行比较的前提下，阐述自己的观点和想法，笔者只对强制猥亵罪中的猥亵行为进行评述，至于其他问题笔者在本文不加阐述。

关于猥亵的含义，经过上述讨论，虽然并不完全相同，但是他们的基本内涵也确实是有相似的地方，猥亵行为是一个历史性的概念，这是毋庸置疑的，随着社会的发展，很多概念都在随之变化，猥亵也不例外。也就是说，随着社会的发展，经济基础的日益发展导致上层建筑也在随之变化，社会的文明风尚以及人际之间的交往方式也在随之变化，人们的尤其是女性的性羞耻心以及性观念较之以往也发生了翻天覆地的变化，因此社会大众对猥亵行为的认识也在不断发展变化着。猥亵这一概念的内涵尽管无甚变化，然而外延却发生了明显的变化。过去认为某种行为是猥亵的，现在却不那么认为，无论是在影视剧里还是在古代文献里，我们都能感受到封建思想对于女性思想、行为举止的桎梏，古书里对于妇道的描述可谓为浩瀚，比如说对为妇之道的表述：旧多指贞节、孝敬、卑顺、勤谨而言。《谷梁传·襄公三十年》：“遂逮乎火而死，婦人以贞为行者也，伯姬之妇道尽矣。”《后汉书·列女传·鲍宣妻》：“修行妇道，乡邦称之。” 唐 韩愈《楚国太夫人墓志铭》：“皇姑以夫人能尽妇道，称之六亲。” 梁启超《倡设女学堂启》：“妇道既昌，千室良善，岂不然哉！”在古代以及近代时期，男女之间亲吻搂抱都会被认为是不守妇道，水性杨花。若是被人发现的话，当事人应定会羞愧难当，这就是侵犯了当时妇女的性羞耻心。然而在当代，社会在步步革新，接受了新式教育的青年为社会注入了新的血液，对于我们而言，男女之间亲吻搂抱、勾肩搭背乃是人之常情。古代尚且距离我们十分遥远，可就算是在1997年制定的刑法典中关于猥亵的定性也与现在大不相同了。所以，以前可能被定性为猥亵行为的，经过同时代的解释，可能就不再属于猥亵行为了。正如日本学者町也朔曾经说过：“强制猥亵罪的猥亵概念和猥亵文书最中的猥亵概念一样，不免随着时代的变化而变化”。又如Mayer曾经说过：“行为人用手挽着穿紧身上衣的妇女的腰部的行为构成强制猥亵罪，但是现在的日本已经没有人这样认为了。”

猥亵行为一词本身就包含了道德评价，社会公众认同关于猥亵一词我们所给予的是负面的道德评价，而道德是什么呢？道德是在任内数以万年休养生息的过程中形成的社会意识形态，像一双无形的手在推动着你正确做人做事。由此可见，属于道德评价的猥亵这一概念是无言无形，看不见听不到摸不着的，那么我们设置中每个人的社会经历，个人情感，社会体验，心理素质，知识水平，思想观念不同，使得每个人的对于猥亵行为的理解是不同的。同一行为，比如说拥抱，对于留学归来的留学生而言只是正常交往，但是对于深居大山从不出门的农村妇女而言可能就是完全不能接受的侵犯了她性羞耻心的行为。也正是基于此，因为某一行为对于不同人有不同的感受，就绝对不能够以猥亵行为本身作为衡量行为的法益侵害性的标准。而应当以受害者的感受和意志是否受到了凌辱、践踏和侵犯作为认定强制猥亵罪的标准。

四、女性思想变化与强制猥亵罪的立法沿革

在我国古代数千年的历史中，因为女性地位低下、法制建设并不健全，所以没有专门关于猥亵犯罪的规定，类似案件的处罚也无史料可考。让我不禁想起若是强制猥亵罪早早入刑，那么潘金莲可以在西门庆第一次对她进行强制手段时就可以进行告发，那么潘金莲也不会留下千古荡妇的臭名。我们都知道1979刑法是我国的第一部刑法典，在我国1979年刑法中并没有与猥亵行为相关的罪名，不过，有人曾经在1979年刑法典起草过程中就主张过要在刑法典中规定猥亵罪，但是因为立法机关考虑到《治安管理处罚条例》第10条已有规定相关处罚，如果情节更加恶劣的话，也可以按照《刑法》中第160条规定的流氓罪进行处罚。但是1978年我国自从改革开放以来，法制建设也逐步提上日程，社会经济日益活跃引起了其他方面的多米诺骨牌现象，比如社会动荡、犯罪猖獗。在这样的时代背景下流氓罪应运而生，但是流氓罪虽然在一定程度上保障了妇女的性权利，却因其规定的内容含糊不清，刑罚幅度十分宽泛，导致司法机关有非常大的自由裁量权，极容易出现司法偏差，在实务中难以进行准确量刑，有碍法制统一。在这样的时代背景下出现在下列变化：

1.1997年对刑法典进行了全面的修订，将内容含糊不清的流氓罪删除，进而在1997年《刑法》中的第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪。

2.《刑法修正案九》对强制猥亵、侮辱妇女罪做了修改，一定程度上弥补了本罪处罚上和保护范围上存在的漏洞，使刑法体系更加严密和符合逻辑。

因此，从立法沿革上来看，强制猥亵、侮辱罪并不是我国刑事立法者凭空想象、自由创造出来的，而是经历了一个曲折的过程。当然，这也体现了罪刑法定原则的要求，表明了我国立法者在刑法的打击犯罪和保障人权之间努力寻求一种平衡。从上述关于强制猥亵、侮辱罪的立法沿革我们可以看出刑法对于女性的性自由权，性羞耻心的保护程度是日益加大的，通过以上论述我们也可以看出女性思想的总体上日益开放的时代背景下法律对女性的保护也是日益加大的，二者呈现正比状态而非反比状态。

五、从女权主义的发展的角度来认识强制猥亵罪

笔者今日要论述的并不是女权主义是什么？女权主义与女性主义有什么区别？或者女权主义的发展历程是什么？笔者要说的是女权主义的意义以及女权主义对强制猥亵罪的影响，女权主义在我看来不过是让社会公众摒弃女性先天在体力智力能力方面不如男性的观点，或许正是因为生理结构或者体能的先天差异，才使得女性在侵犯性权利犯罪方面往往处于被侵害的地位，普遍男性也正是因为心理上不尊重女性才在行为上产生猥亵侮辱侵犯甚至奸淫等下流无耻的行为，在笔者看来，男耕女织虽然是小农经济下的常态，但是这却体现了男女平等的伟大哲理。人人生而平等这并不是一句空话、一句口号、一句写进宪法里毫无意义的宣言。只有男性们对女性出于心理上的尊重，他们才能够在行为上更加尊重而不是更加轻浮和放肆。我们所倡导的女权主义是强调男女之间文化与精神方面的平等，而并非倡导西方“激进女权”的色彩。所以我呼吁：在女性思想在日益开放的今天，女权主义日益发展的今天，希望社会上人人尊重女性，爱护女性，不需要比之男性拥有更加优越的社会地位，只要求男女在各方面能够实现真正的平等。

两性行为本身具有权利性，性自主权是一种天赋人权，是自然人在遵守法律和尊重社会公序良俗的基础上，按照自己的真实意愿决定其性行为的权利。目前我国刑法对这种性自主权的维护主要体现在以下方面：一是自愿性，比如违背妇女意志而强行预支发生性关系的强奸罪或者是违背妇女意志使用暴力、胁迫或者其他方法猥亵他人，二是年龄限制性，比如说《刑法典》第236条第2款：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。以及《刑法典》第237条的猥亵儿童罪，第三个是私密性，性是天赋的人权，同时性又是隐私的，如果对性进行公开则会伤害公众的性感情，所以在强奸罪中的情节加重犯中规定了在公共场所当众强奸妇女的，在强制猥亵、侮辱妇女罪中规定聚众或者在公开场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，加重处罚，这正是体现了刑法对于性私密性的保护、对公开侵犯人们性感情的谴责。除了以上所述的性自由权，人们还享有性公平权，无论人们的姓名、性别、职位高低和功劳大小等，不论是平民百姓还是国家工作人员在性权利面前都是平等的。我呼吁：这弥足珍贵的性权利，当受到社会非法侵害的时候，刑法作为社会正义最后一道防线，能够给人们尤其是女性更加完善的保护。

注释：

新华字典.

现在汉语词典（第五版）.1421.

法学大辞典.团结出版社.1994.1404.

法学大辞典.中国政法大学出版社.1991.1716.

刑法学全书.上海科学技术文献出版社.1993.733.

刑法典.法律出版社.2016.189.

曲新久主编.刑法学（第五版）.中国政法大学出版社.2016.428.

刑法攻略.中国法制出版社出版.2016.191.

高铭暄、马克昌主编.刑法学（第六版）.北京大学出版社、高等教育出版社.2014.465.

刑法学（第四版）.上海人民出版社.2016.569.

张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.2004.106-107.

參考文献：

[1]柏浪涛.2017年国家司法考试刑法攻略.中国法制出版社.2016.

[2]薛晓欣.强制猥亵、侮辱妇女罪基本问题研究.郑州大学2006 年硕士学位论文.

[3]郑舟舟.论猥亵犯罪的立法完善.吉林大学2014年吉林大学硕士学位论文.