完善投资决策制度—慈善组织投资风险的法律控制（二）

文｜吕琰 杨维江上海融孚律师事务所

完善投资决策制度—慈善组织投资风险的法律控制（二）

文｜吕琰 杨维江
上海融孚律师事务所

投资失误对于一般商事组织而言或可忍受，但是慈善组织用于投资的资产来源于捐赠财产，投资收益也须回归公益慈善项目，一旦投资失败，损害的不仅是慈善组织本身，更是本应受到资助或支持的潜在受助群体，因而，慈善组织对于投资决策有着更高的要求。然而现实中，慈善组织因决策不当而造成投资受损或其他问题的情况并不鲜见。决策不当固然在一定程度上源于慈善组织不擅长投资、不熟悉投资规律等客观事实，但更多情况下是由于决策制度本身存在瑕疵，难以形成科学和有效的决策。

回避制度缺位致使关联方干预投资决策

回避制度是保证慈善组织投资决策公正性的重要制度环节，《基金会管理条例》第二十三条第三款之相关规定其实就是决策回避的意思表示，只是还缺少细节化的制度设计。我们认为，慈善组织决策回避制度的核心在于两个方面：

其一，若投资项目涉及慈善组织的关联企业，则相关人员应回避，关联方不得以任何方式干预投资决策的任何环节。

其二，慈善组织应尽量减少，甚至避免投资项目涉及关联企业。对于必要情况下的关联投资，慈善组织应判断是否有利于捐赠财产的保值增值和实现公益宗旨，必要时须聘请中介机构就关联交易的公允性出具专业意见。

决策与审查不分离加深利益输送的风险

投资决策是一种集体行为，慈善组织中的任何个人都无权擅自决定投资事宜，从确定投资项目，到制定方案，再到投资决定的最终做出，整个投资决策过程都应当按照一定的程序规范进行。

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在涉足一个新的投资项目时，选择独立投资还是与其他机构合作投资，甚至与关联人共同投资都是投资决策的重要内容。关联投资作为资本市场上一种重要的关联交易形式，在慈善组织的投资中也不例外。

关联交易在本质上是利益冲突交易，“凡是与他人从事交易的场合皆会产生利益冲突—自我利益与其对他人法律或道德义务之间的冲突”，关联交易的特殊性就在于比之正常交易的利益冲突更为突出和尖锐，产生不公平后果的可能性也更大一些，因此法律必须对关联交易加以特别规制，避免有失公允。具体到慈善组织的投资决策问题，就是要使决策与审查相分离，通过审查机制剔除非公允的关联投资，确保投资决策的独立与公正，因此慈善组织应该通过一种独立机制对投资决策的公允性进行审查。

在上市公司中，为了防止关联交易损害公司利益，往往会通过关联交易决策委员会控制风险，慈善组织可以仿效，组建由非关联理事、监事、慈善组织普通工作人员以及捐赠人代表等构成的投资审查委员会，着重从定价的公允性、决策程序的合规性、信息披露的规范性、投资的风险性等方面对投资决策进行审查。对于重大项目的投资决策，除了慈善组织内部的投资审查委员会以外，还需要由慈善组织的主管机关通过调查和审核，杜绝投资中可能的利益输送问题。

监督机制乏力使决策程序流于形式

良好的制度设计如果缺乏有力的监督，则极有可能沦为形式，因此实现慈善组织投资决策的独立与公正，还需要加强投资监督机制，这种监督机制既包括组织内部的自我约束，也包括来自社会、政府和法律的制约。

发挥监事（监察人）的监督作用，是通过内部约束改善慈善组织投资决策的一种思路。监事（监察人）独立于慈善组织的中立作用，可以使其成为监督和制约投资决策者的重要力量，利用其享有的质询和异议等权利促使形成真正有利实现公益宗旨的投资决策。

另外，慈善已全面进入公共领域，慈善组织在服务社会的同时也引起社会的广泛关注，这种关注也可以成为优化慈善组织投资决策的监督力量。这就要求慈善组织须及时披露和公开其投资情况，没有信息公开，也就没有外部监督可言。我国2011年12月出台的《公益慈善捐助信息公开指引》第十六条将“参与公益投资情况”列为慈善组织应当对外公开的日常动态信息之一，为慈善组织投资信息公开确立了基本规范。

最后，主管机关的监管对于完善慈善组织的投资决策制度也是至关重要的。监管部门可以引导和督促慈善组织选择有利于实现公益宗旨的投资项目，对其重大的投资决策进行审议和批准，并通过追踪和检查及时发现实施中的问题，为慈善组织提出建议和意见。