海洋发展战略背景下我国海洋刑事立法若干理论问题探讨

许维安

摘要：区分陆上犯罪与海上犯罪是应对日益增长的海上犯罪、彰显海上犯罪的基本特征和适应海上司法实践发展的需要。由于特殊罪名的适用效果不佳、适用范围有限，一般罪名未能反映海上犯罪的特点，因而它们均不能适应海洋发展战略的需要。现行刑法只适用于我国领域內发生的海上犯罪，而不能适用于领海外国家管辖海域內发生的犯罪。涉海国际公约只规定了海上犯罪的罪名和罪状而没有规定法定刑，对国际法的海上犯罪適用现有一般罪名违反禁止类推原则，也没有体现海上犯罪的特点；不仅适用程序繁琐，而且使结果处于不确定状态，因此，国际法的海上犯罪应转化为国內法的海上犯罪。

关键词：国家海洋发展战略 海洋刑事立法 海上犯罪 国家海洋权益

中图分类号：DP61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0097-10

近几年来，由于国家海洋发展战略的实施，我国海洋经济得到长足的发展。据统计，“十一五”期间，海洋生产总值的年均增速达到13.5%，涉海就业人员超过3300万人。与此同时，也诱发诸如海域的非法经营、海上交通肇事、海上污染、海上抢劫和盗窃等违法犯罪行为。此外，少数周边国家的渔船非法侵入领海外我国管辖海域从事非法捕鱼和海洋资源调查等违法犯罪活动，但由于我国海洋刑事立法的缺位，还不能对其实施抓捕只能驱赶了之。为应对上述海上犯罪的严重挑战，学者们进行了海洋刑事立法问题的研究。从研究内容来看，概括起来主要有：一是建议设置某一具体罪名，如设置海盗罪、污染海洋环境罪等；二是建议设置某一类型罪名，如设置危及海上安全罪、海上恐怖主义犯罪等以确保航运安全；再如主张针对在毗连区、专属经济区和大陆架等国家管辖海域内发生的犯罪行为，设置非法测量、非法入境、越界捕鱼、非法捕杀珍稀海洋生物罪等罪名予以规制，以维护国家海洋权益；三是对于海上犯罪刑法规制模式的研究，有主张采用普通刑法模式，也有主张采用附属刑法模式。上述研究丰富了海洋刑事立法研究方面的内容，值得重视。

然而，笔者认为，在我国海洋发展战略背景下，要完善我国海洋刑事立法，首先必须厘清如下基本理论问题：区分海上犯罪与陆上犯罪有何意义？我国现有海上犯罪的特殊罪名与一般罪名能否适应国家海洋发展战略的需要？我国现行刑法如何应对国家领域内的海上犯罪与领海外国家管辖海域内的海上犯罪？国际法的海上犯罪有无必要转化为国内法的海上犯罪？从现有研究内容来看，这些理论问题都没有或者很少涉及，而这些理论问题恰恰是我国今后海洋刑事立法工作必须面对且要着力解决的。基于此，笔者试图对这些理论问题进行初步探讨，以此抛砖引玉，就教于方家。

一、区分海上犯罪与陆上犯罪有何意义

首先，要对海上犯罪中的“海上”的空间范围进行界定。《联合国海洋法公约》将海域分为内水、领海、群岛水域、用于国际航行的海峡、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域等九种类型。由于海洋法学上的“内水”有广义和狭义之分。广义的“内水”包括内海水和内陆水。内海水指领海基线向陆一面的水域（除群岛国的情况外），而内陆水则指一国领陆范围内的一切水域，包括河流、湖泊和运河。狭义的“内水”仅指内海水。对发生在后八种类型海域内的犯罪，以及发生在狭义上的“内水”内的犯罪都是海上犯罪，学者们并无异议；但对发生在“内陆水”内的犯罪是否属于海上犯罪？则有不同看法。《联合国海洋法公约》第8条第1款规定的“内水”仅指内海水不包括内陆水，即采狭义说。因此，有学者主张，发生在内海水内的犯罪才是海上犯罪，而发生在内陆水内的犯罪不是海上犯罪。也有学者主张，发生在内海水和内陆水内的犯罪都是海上犯罪。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》和2007年公安部《公安机关海上执法工作规定》所指的“海上”不仅包括内海水，而且也包括内陆水。本文采广义说。

一般认为，发生在各种海域内的犯罪都是海上犯罪，而发生在陆地上的犯罪就是陆上犯罪。当然，有些犯罪既发生在海上，又发生在陆上，如海上走私，犯罪行为发生在海上，而犯罪结果发生在陆上。但就某一时间点来说，犯罪空间总是确定的，即要么在海上，要么在陆上。如果犯罪行为或者结果发生在海上，就应属于海上犯罪。“海上犯罪”是人们为提出“海上刑法”理论而使用的概念，它是相对于“陆上犯罪”而言的。按照刑法理论，通常情况下，犯罪地点不影响定罪，只影响量刑。在海洋发展战略背景下，笔者认为，按照犯罪地点区分海上犯罪和陆上犯罪具有如下重大意义：

第一，这是应对日益增长的海上犯罪的迫切需要。我国管辖海域辽阔，海域类型多样，海洋国土占整个国土面积约三分之一。根据《联合国海洋法公约》对领海、毗连区、大陆架等海域大小的规定，我国拥有12海里以内的38万平方公里的领海，24海里的毗连区、200海里的专属经济区和最长的350海里的大陆架，这四者加起来，我国共拥有300多万平方公里的管辖海域。随着国家海洋发展战略的全面实施，我国大大加强了对管辖海域的开发、利用、管理和保护等活动的力度，无论广度还是深度都是前所未有的。所有这些必然促进海洋经济的大发展，而这又必然引发越来越多的海上犯罪。经济的大发展可诱发各种犯罪的大量增长，这是改革开放以来我国犯罪发展的一大特点。以非法捕捞水产品罪为例，2015年9月27日笔者从北大法律信息网搜索“非法捕捞水产品罪”的司法案例有354个，截止时间是2015年8月18日，但是，2016年1月19日笔者再次从该网搜索“非法捕捞水产品罪”的司法案例就有659个了，截止时间是2015年11月26日。时间仅过了三个多月就增加了305个。四据此推理，其他海上犯罪的案例数量也应该在增长。由此可见，在不久的将来，海上犯罪将成为我国重要的犯罪类型。基于此，迫切需要把海上犯罪从陆上犯罪中独立出来，并对其展开理论上的研究和进行司法实践上的应对。

第二，可以更好地彰显海上犯罪不同于陆上犯罪的基本特征。张保平教授对海上犯罪的基本特征作了概括：海上犯罪很多属于走私、组织、运输偷渡国（边）境、抢劫、海盗等具有高度暴利性的几种财产型犯罪；具有组织严密的群体性犯罪；犯罪人基本上是青壮年男性，未成年人和老年人以及女性较为罕见；具有猖獗性、现代化、范围的广阔性、较强的流动性、暴利性和常业性、预谋性、环节性等活动特征；多为跨国跨境犯罪。笔者认为，除上述基本特征外，海上犯罪还具有犯罪客体的特殊性、危害后果的严重性等特征。上述基本特征说明了海上犯罪在犯罪主体、客体、对象、手段、时间和空间以及犯罪后果等方面，均与陆上犯罪存在明显的差异。

正是基于上述基本特征，在案件的管辖规定上，现有规范性文件或者部门规章对海上犯罪作了专门的规定。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》第3条中规定：海上发生的刑事案件，由犯罪行为发生海域的海警支队管辖；如果由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行为发生地公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行为发生地的公安机关管辖；对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可報请上级公安机关指定管辖。2007年公安部《公安机关海上执法工作规定》第4条规定：“对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪的行为，由公安边防海警根据我国相关法律、法规、规章，行使管辖权”。从这一规定来看，海上犯罪案件的管辖不同于陆上犯罪案件的管辖，它是由海上执法机关即公安边防海警管辖，而不是其它机关管辖。上述规范性文件或者部门规章之所以作出如此规定，其原因在于，不仅这些犯罪行为发生在海上，而且具有不同于陆上犯罪的基本特征。

第三，这是适应海上司法实践发展的迫切需要。海洋发展战略的全面实施，显现了海上司法实践的一个重要发展趋势，即，在不久的将来，海上犯罪案件完全可能被划归海事法院管辖。一直以来，我国海事法院只管辖海事、海商案件，海上犯罪案件由普通法院管辖。自1984年6月1日起，交通部在全国范围内设立上海、天津、青岛、大连、广州和武汉六个海事法院。同时根据规定，海事法院与中级人民法院同级，审理国内和涉外的第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和一般民事案件。2001年9月18日最高人民法院《关于海事法院受案范围的规定》对海事法院的受案范围作了更为具体的规定，规定海事法院受理中国法人、公民之间，中国法人、公民同外国或地区法人、公民之间，外国或地区法人，公民之间的海事商事案件，包括5大类14种案件，但也没有包括刑事案件。由此可见，目前海上犯罪案件不归海事法院管辖。

然而，在国家海洋发展战略背景下，国家加强了对管辖海域的行政管理，形成了具有海洋特色的行政管理体制。2013年我国成立国家海洋委员会，由其统筹协调海洋重大事项，从宏观上加强了对海洋管理工作的领导；从微观上加强了对海洋管理工作的执法力度：一是2013年重组国家海洋局，扩大和加强了国家海洋局的职权和职责，重组后的国家海洋局以中国海警局名义开展海上维权执法；二是整合了中国海警、中国渔政、中国海监、中国海上缉私警察等力量，组建综合性的海上维权执法机构——中国海警局，结束了以前“五龙闹海”（海监、渔政、海事、海警、海关缉私）分散管理海洋的局面，“五龙”已形成全国海上统一执法力量。在这种背景下，与行政管理实践发展相适应，海上司法实践发展也必然要求海事法院管辖海上犯罪。另一方面，海事法院也完全可以担当此任。因为，海事法院长期与海“打交道”，积累了丰富的海商事案件的审判经验，这些经验很多应该也适用于同样发生于海洋环境的海上犯罪案件的审判。因此，有学者主张，应授权海事法院设立刑事审判庭行使刑事审判权。甚至更有学者主张：“当前我国维护海洋权益的形势日益严峻，应建立将一切涉海民事、行政、刑事案件统归海事法院管辖的海事司法管辖制度，以维护国家海洋权益”。近年来，国家司法体制改革也为海上犯罪案件划归海事法院审判奠定了社会基础并提供了成功范例。2012年6月底，全国铁路法院完成管理体制改革，整体纳入国家司法体系。同年7月2日最高人民法院《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》规定了铁路法院刑事案件管辖范围。笔者认为，这一成功范例为海上犯罪案件划归海事法院管辖提供了经验。由此看来，在不久的将来，海上犯罪案件被划归海事法院审判是完全可能的。因此，区分海上犯罪和陆上犯罪是海上司法实践发展的迫切要求。

二、我国现有海上犯罪的特殊罪名与一般罪名能否适应国家海洋发展战略的需要

海上犯罪的特殊罪名是指直接保护海洋法益而间接保护一般法益的罪名，如劫持船只罪直接保护的法益是海上交通的公共安全，间接保护的法益则是人身权和公私财产权等。海上犯罪的一般罪名是指直接保护一般法益而间接保护海洋法益的罪名，如海上运输过程中发生的抢劫罪，直接保护的法益是财产权和人身权，而间接保护的法益则是海上交通运输安全等。从现行刑法分则规定的十章犯罪来看，海上犯罪中的特殊罪名数量非常少，而一般罪名的数量非常多。据笔者统计，现行刑法分则设置的具体罪名包括《刑法修正案》（九）新增罪名有469个，其中，海上犯罪的特殊罪名仅有三个，即劫持船只罪、倒卖船票罪和非法捕捞水产品罪。劫持船只罪被设置在刑法分则第二章危害公共安全罪之中，倒卖船票罪被设置在刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪之中，非法捕捞水产品罪则被设置在刑法分则第六章第六节破坏环境资源保护罪之中。至于海上犯罪的一般罪名则几乎遍布刑法分则的每一章。但是，从司法实践来看，经常被适用的罪名主要是故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪、交通肇事罪、污染环境罪、非法经营罪、聚众斗殴罪等罪名。

在了解海上犯罪的特殊罪名与一般罪名的概念和设置后，笔者认为，它们不能适应国家海洋发展战略的需要，理由如下：

第一，现有三个特殊罪名难以适应国家海洋发展战略的需要。这主要体现为两个方面：首先，从三个特殊罪名的适用效果来看。以下是笔者从北大法律信息网搜索到的三个特殊罪名的司法案例数据：劫持船只、汽车罪25个，时间跨度为1999年7月20日至2015年3月18日；倒卖车票、船票罪228个，时间跨度为1999年10月13日至2015年4月3日；非法捕捞水产品罪354个，其中发生在内陆水上的为337个，内海水的为17个，时间跨度为1993年12月2日至2015年8月18日。需要说明的是，劫持船只、汽车罪和倒卖车票、船票罪是犯罪对象的选择性罪名，上述两罪的数据没有一个是劫持船只或者倒卖船票的，全都是劫持汽车或者倒卖车票的。上述适用情况说明了两个问题：其一，对于劫持船只罪和倒卖船票罪来说，被适用的数量非常少，几乎被搁置不用了。这种适用结果的主要原因可能在于，对于劫持船只犯罪来说，船舶上有较多乘客或者财物，且在海上行动不便、不容易达到目的，所以，犯罪分子一般劫持乘客不多、行动便捷且容易达到目的的汽车；对于倒卖船票犯罪来说，乘客不多且船票价格低下，倒卖船票赚不了几个钱，加上可能售票市场的严格管理使犯罪难以得逞，而车票尤其是火车票在春运期间价格昂贵且数量多，因而容易赚钱。因此，倒卖车票的犯罪往往发生在春运等节假日期间。这些因素使犯罪分子更乐于劫持汽车或倒卖车票。其二，对非法捕捞水产品罪来说，虽然适用案例的数量较多，但主要分布于内陆水，发生在内海水的案例仅仅17个，而发生在领海内的案例则没有。其次，从三个特殊罪名的适用范围来看。适用范围主要在内陆水和内海水，领海几乎没有。而对于发生在毗连区、专属经济区和大陆架海域内的非法捕捞水产品案则无法适用，因为现行刑法第6条规定的“中华人民共和国领域”只包括领陆、领水（领海和内水）、领空（领陆及领水上空），以及中华人民共和国船舶与航空器和我国驻外大使馆、领事馆，而不包括毗连区、专属经济区和大陆架等领海外国家管辖海域。因此，对于发生在领海外国家管辖海域内从事非法捕捞水产品等犯罪行为，三个特殊罪名无法适用。这意味着对我国绝大多数的海洋法益，现行刑法是无法提供特殊保护的。

第二，适用现有一般罪名难以适应国家海洋发展战略的需要。改革开放后，为了开发、利用、管理和保护海洋国土，国家颁布实施很多与海洋环境保护、海上运输、海上贸易和捕捞业等有关的专门海洋法律法规，如《中华人民共和国海洋环境保护法》（1982年）、《中华人民共和国海上交通安全法》（1983年）、《中华人民共和国海商法》（1992年）、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》（1982年）和《中华人民共和國渔业法》（2001年）等。与其他行政刑法一样，在这些专门海洋法律法规中的“法律责任”部分一般规定了刑事责任条款，其经典表述一般是“违反本法规定……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。所以，在海上运输、海上贸易、海上开采和海洋环境保护等领域中，一旦发生故意杀人、抢劫、交通肇事、盗窃、非法经营和污染环境等犯罪行为，就通过适用故意杀人罪、抢劫罪、交通肇事罪、盗窃罪、非法经营罪和污染环境罪等一般罪名，既保护了一般法益，又保护了海上运输、海上贸易和海洋环境保护等特殊法益。多年来，就这样通过适用一般罪名基本维护了海洋传统产业发展的正常秩序。

近些年来，国家为了发展海洋经济、实施海洋发展战略，陆续颁布实施一批新的海洋法律法规，例如，《中华人民共和国海域使用管理法》（2002年）、《中华人民共和国港口法》（2004年）、《中华人民共和国海洋石油安全生产规定》（2006年）、《中华人民共和国海岛保护法》（2009年）等。到目前为止，有关海洋开发、利用、管理和保护且属于国家一级的法律法规就有138部之多，由此构成了国家庞大的海洋法体系。如果说国家实施海洋发展战略前，通过适用一般罪名基本维护了传统海洋产业发展的正常秩序，那么，在国家海洋发展战略背景下，适用现有一般罪名就难以适应新形势发展的需要了。因为在这种背景下，人们努力提高开发利用海洋的科学技术水平，因而开发利用海洋的能力越来越高，开发利用海洋的广度不断扩大、深度不断加深。在这种情况下，有些个人或者单位为了非法利益，就会铤而走险实施犯罪行为。由于这些犯罪行为是在海洋领域中发生的，因而是特有的。然而，由于在刑法分则中难以找到具有海洋特点的一般罪名，因此也很难追究其刑事责任了。如我国《海上交通安全法》第41条规定：“未经主管机关批准，不得擅自打捞或拆除沿海水域内的沉船沉物”；第47条规定：“对违反本法构成犯罪的人员，由司法机关依法追究刑事责任。”如果“擅自打捞或拆除沿海水域内的沉船沉物”的行为达到构成犯罪的程度，那么，按什么罪名定罪？在刑法分则没有对应的罪名，能找到与之最相近的罪名是“盗窃罪”或者“侵占罪”。然而，“擅自打捞或拆除沿海水域内的沉船沉物”行为与这两罪的行为特征有较大的差别。2009年6月11日，浙江省台州市6椒江区人民法院对擅自打捞沉于海底的钢材的被告人黄祥健等人，以盗窃罪定罪引起社会的普遍质疑。再如，我国《渔业法》第46条规定：“外国人、外国渔船违反本法规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从本条规定来看，如果非法在国家管辖海域从事渔业资源调查活动且达到构成犯罪程度的，由于刑法没有相应罪名，就很难追究其刑事责任了。在其它专门海洋法律法规中，都普遍存在这种情况。

三、我国现行刑法如何应对国家领域内的海上犯罪与领海外国家管辖海域内的海上犯罪

“国家领域”是指我国《刑法》第6条规定的国家管辖范围，具体包括《刑法》第6条第1款规定的“中华人民共和国领域”即我国领陆、领水（领海和内水）、领空（领陆与领水的上空），以及第2款规定的“中华人民共和国船舶与航空器”。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》规定，我国驻外大使馆、领事馆也属于我国领域。“领海外国家管辖海域”即与一国领海连接，根据《联合国海洋法公约》和我国有关法律规定属于我国管辖的海域，具体包括毗连区、专属经济区和大陆架。国家领域内的海上犯罪包括在领水、领水上的领空、我国船舶与航空器内实施的犯罪，但不包括在领陆、领陆上的领空以及我国驻外大使馆、领事馆内发生的犯罪，因为这些属于陆上犯罪。领海外国家管辖海域内的海上犯罪是指在我国毗连区、专属经济区和大陆架内发生的犯罪。从概念的外延来看，海上犯罪包括国家管辖范围内的海上犯罪和管辖范围外的海上犯罪。前者又包括国家领域内的海上犯罪和领海外国家管辖海域内的海上犯罪，后者又包括发生在公海和国家管辖海域以外的其它海域（如国际海底区域）的海上犯罪。前者主要由国内法调整，后者主要由国际法调整。

把一国管辖范围内的海上犯罪分为国家领域内的海上犯罪和领海外国家管辖海域内的海上犯罪，其主要原因在于规制的法律不同。国家领域内的海上犯罪完全由一国国内法规制，此外，根据国际法规定，沿海国对在其领海内发生的犯罪管辖权，除受“无害通过权”限制外，仍然享有绝对的国家主权。领海外国家管辖海域内的海上犯罪不仅受一国国内法规制，而且也受国际法规制。根据《联合国海洋法公约》规定，沿海国对其领海外国家管辖海域享有不完全的国家主权。因此，沿海国既要依据国内法的规定，也要依据国际法的规定，对其领海外国家管辖海域内发生的犯罪行使刑事管辖权。那么，我国现行刑法是如何应对国家领域内的海上犯罪和领海外国家管辖海域内的海上犯罪的呢？

首先，从刑法典来看。根据《刑法》第6条规定，在我国领域内发生的海上犯罪适用我国刑法，航行于领海外国家管辖海域的船舶内发生的犯罪也适用我国刑法，但在领海外国家管辖海域内发生的其它犯罪则不适用我国刑法。也就是说，现行刑法规定的469个具体罪名只适用于我国领域内发生的海上犯罪，只适用于航行在领海外国家管辖海域的船舶内发生的犯罪（下同），而不适用于领海外国家管辖海域内发生的其它犯罪，比如在这些海域从事非法捕捞、非法开采等犯罪活动。2007年12月1日公安部颁布施行的《公安机关海上执法工作规定》第4条规定：“对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪的行为，由公安边防海警根据我国相关法律、法规、规章，行使管辖权”，对于该条规定的“涉嫌犯罪”应包括国家领域内的海上犯罪和领海外国家管辖海域内的海上犯罪，其中发生在“在我国内水、领海”的涉嫌犯罪属于国家领域内的海上犯罪，而发生在“毗连区、专属经济区和大陆架”的涉嫌犯罪属于领海外国家管辖海域内的海上犯罪。但是，按照我国现行刑法的规定，“毗连区、专属经济区和大陆架”的涉嫌犯罪也只能是航行在毗连区、专属经济区和大陆架上的船舶内发生的犯罪，而不是在毗连区、专属经济区和大陆架内发生的其它犯罪，如在这些海域内发生的危害海上航行安全方面的犯罪、危害大陆架固定平台安全方面的犯罪等。其次，到目前为止，颁布的9个《刑法修正案》都没有涉及发生在领海外国家管辖海域内的海上犯罪有关规定，也没有专门针对发生在这些海域内的海上犯罪的单行刑法。再次，我国《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》也没有刑事责任条款。综上所述，由于我国现行刑法不适用发生在毗连区、专属经济区和大陆架上的犯罪，因而一旦在这些海域内发生犯罪，我国刑法将无法应对。

我国现行刑法不适用于在毗连区、专属经济区和大陆架上发生的犯罪，可能有如下原因：第一，根据《联合国海洋法公约》规定，沿海国对毗连区、专属经济区和大陆架只享有有限的主权，如该公约第33条第1款规定沿海国在毗连区内只享有如下管辖权：一是防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生的法律和规章；二是惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规章的行为。第56条第l款规定在专属经济区享有如下权利：一是以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源为目的的主权权利，以及关于在该区内从事经济性开发和勘探，如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利；二是本公约有关条款规定的对下列事项的管辖权：人工岛屿、设施和结构的建造和使用，海洋科学研究，海洋环境的保护和保全。第77条第1项规定沿海国对大陆架享有为勘探大陆架和开发其自然资源的目的，对大陆架行使主权权利。我国《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》也基本上依上述规定做出相应的规定。第二，我国与周边国家在海洋划界上存在争议。我国与海岸相邻或者相向的国家关于专属经济区和大陆架的主张可能重叠，因而发生争议。在有争议的海域不好适用刑法。第三，21世纪以前人们开发利用海洋的领域主要是海上运输、海上贸易等传统产业，且海洋的新兴产业刚刚起步，因而发生在领海外国家管辖海域的犯罪数量不多，犯罪问题还不是很突出。

然而，“21世纪是海洋的世纪”，进入21世纪以后，如果再不对领海外国家管辖海域的海洋法益給予刑法保护就不行了。理由如下：第一，虽然对领海外国家管辖海域不享有完全的国家主权，但是根据《联合国海洋法公约》和我国《领海及毗连区法》及《专属经济区和大陆架法》规定，我国同样享有包括刑事管辖权在内的管制权，在没有争议的领海外国家管辖海域要坚决行使这一国家主权，对于有争议的也可以通过协商解决，在协商确定后的海域也要坚决行使刑事管辖权，但决不能放弃这一重要权利。第二，在世界海洋争夺战愈演愈烈的国际形势下，尤其是我国海洋发展战略全面实施的背景下，我们行使这一权利不能仅仅停留在权利的宣示上，要细化现有法律规定的主权权利，包括刑事立法权和司法管辖权，并使之具有操作性。只有这样，领海外国家管辖海域的海洋法益才能与国家领域的其它法益得到同等的刑法保护。第三，发生在领海外国家管辖海域的海上犯罪不同于发生在国家领域内的犯罪，且有其自身的特征。如危害海上航行安全的犯罪，既不同于陆上危害交通安全方面的犯罪，也不同于空中暴力危及飞行安全方面的犯罪。正因如此，《制止危及海上航行安全非法行为的公约》单独设置危害海上航行安全罪、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》单独设置危害大陆架固定平台安全罪等罪名予以规制。其他沿海国一般都根据领海外国家管辖海域的海上犯罪的基本特征，单独设置非法入境罪、非法捕捞罪、非法勘探罪等罪名予以规制。2014年8月5日菲律宾一地方法院对2003年被捕的12名中国渔民就是以“非法捕捞”罪名判处6至12年不等监禁的。因此，我们要在刑法典分则增加一些针对侵犯我国海洋权益的新罪名，比如“非法入境罪”、“非法捕杀珍稀海洋生物罪”、“非法从事渔业资源调查活动罪”等，以确保我国公民人身财产安全和维护国家海洋权益。

四、国际法的海上犯罪有无必要转化为国内法的海上犯罪

国际法的海上犯罪是指在海上实施并严重危害国际社会共同利益，由国际条约或者国际习惯确认并应予以刑事惩罚的犯罪行为，如《联合国海洋法公约》规定的海盗罪。国内法的海上犯罪是指在海上实施并严重危害一国的共同利益，由该国法律确认并应予以刑事惩罚的犯罪行为，如我国刑法规定的劫持船只罪、抢劫罪等。二者在严重的危害性、刑事违法性、刑事惩罚性等方面具有共同点，但更重要的是二者的不同点：一是侵犯的客体不同，前者侵犯的是整个国际社会的共同利益，而后者侵犯的是作为国际社会成员的国家的共同利益；二是规范不同，前者是国际条约或者国际习惯，国际条约由国际社会制定，国际习惯由国际社会认可；后者是一国国内法，由该国制定。

既然国际法的海上犯罪由国际条约或者国际习惯确认，国内法的海上犯罪由国内法确认，那么，目前我国缔结或者参加哪些国际条约？有没有确认的国际习惯？由于我国是一个成文法国家，一般没有确认的国际习惯，但我国缔结或者参加了一些涉海方面的国际条约。据统计，到目前为止，这些涉海国际条约主要有：《关于制止非法劫持航空器的公约》（1980年加入）、《关于制止非法危害民用航空安全的非法行为的公约》（1988年加入）、《制止危及海上航行安全非法行为的公约》（1988年加入）、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》（1988年加入）、《联合国海洋法公约》（1996年加入）、《制止恐怖主义爆炸的国际公约》（2001年加入）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2003年加入）等。此外，还应包括区域性的以各国为缔约方的其他（相关）法律文书等。这些条约多数规定了海上犯罪，如《关于制止非法劫持航空器的公约》的劫持航空器罪、《联合国海洋法公约》的海盗罪、《制止危及海上航行安全非法行为的公约》的危害海上航行安全罪、《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》的危害大陆架固定平台安全罪等。而我国刑法设置的国内法的海上犯罪有前述的特殊罪名和一般罪名，这里不再赘述。

上述涉海国际公约规定的海上犯罪除个别在我国刑法有相应的罪名外，如劫持航空器罪，其他绝大多数没有相应的罪名。这种现状说明了目前我国立法机关很可能认为，对于国际法的海上犯罪，没有必要转化为国内法的海上犯罪。对此，理论界的态度主要有肯定说和否定说。肯定说认为应该转化，并认为这是作为条约缔约国的义务，也是防止、有效惩治国际犯罪所必需的措施。同时，只有这样才能使国际法与国内法之间协调对应。这是多数学者的观点。否定说认为只有当国际公约或者国内刑法冲突或者不协调时，才需转化。虽然这只是个别学者的主张，但与实务界不谋而合。其理由主要是，一是不管国际犯罪的罪行如何复杂多样，总是可以在我国刑法分则找到对应的罪名，根据刑法总则规定总是可以确定其犯罪的组织形式，如共犯等；二是如果照搬国际犯罪的罪名，就有违本国立法传统和司法习惯；三是不能以应然标准评价实然的立法。以设置海盗罪为例，“事实上具体海盗行为的发生往往只是触及公约规定行为中的一种或几种，而不是一次触犯公约规定海盗行为的多数方式，更不太可能触犯其中所有的方式”，因此，在我国刑法分则总是可以找到归位的罪名。笔者同意肯定说，理由如下：

第一，上述涉海国际公约规定的海上犯罪只是规定了罪名和罪状，并没有规定法定刑。此外，也规定了条约缔约国应负的义务，例如，《联合国海洋法公约》第100条规定：“所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”；《制止危及海上航行安全非法行为的公约》第5条规定：“每一缔约国应使第三条所述罪行受到适当惩罚，这种惩罚应考虑到罪行的严重性”。这样，直接适用国际条约的规定必定实现不了惩罚和制止国际犯罪的目的，因而无法履行条约的义务。只有通过转化为国内法的海上犯罪才能定罪量刑，履行实现惩罚和制止国际犯罪的义务。

第二，对国际犯罪适用现有海上犯罪的一般罪名违反禁止类推原则。一旦发生国际条约所规定的罪行时，尽管根据我国刑法总则和分则可以找到相应的法理，但由于我国刑法分则没有相应罪名，故只能采用类推原则比照最相类似的罪名进行定罪量刑。2003年2月17日广东省汕頭市中级人民法院对阿丹·奈姆等10位印度尼西亚籍公民宣判的抢劫案就是如此。该案案情是：1999年6月8日晚，印度尼西亚人阿丹·奈姆（Atan Naim）等10人在马来西亚海域劫持泰国一艘名为“暹罗差猜号（Siam Chatchai）”的油轮。在释放该船工6名泰国船员后，不久该油轮进入中国南澳岛附近海域，当它正将船上的柴油向一艘中国名为“正阳一号”的杂货轮销赃时，被我国有关方面查获。综观全案，阿丹·奈姆等人应当触犯了《制止危及海上航行安全非法行为的公约》规定的危害海上航行安全罪，但是，由于刑法分则没有规定危害海上航行安全罪，广东省汕头市人民检察院只好按照最相类似的抢劫罪对阿丹·奈姆等人提起公诉，最后法院对被告人以抢劫罪定罪判刑。“虽然这种基于犯罪构成以刑法分则中现有的罪名起诉国际刑法公约规定的罪行的做法可以达到惩治犯罪的目的，但它严重违反了另外一项重要的刑法原则，即禁止类推的原则”。

第三，涉海国际条约所规定的有些罪行或者犯罪对象是海上犯罪所特有的，根据我国现行刑法规定根本无法对之适用海上犯罪的一般罪名。例如《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》第2条规定危害大陆架固定平台安全罪的8种罪状，其犯罪对象是大陆架固定平台，犯罪客体是大陆架固定平台的安全，其罪状都是危害大陆架固定平台安全的行为。而根据该议定书第1条第3款规定，“固定平台”系指用于资源的勘探或开发或用于其它经济目的的永久依附于海床的人工岛屿、设施或结构。与“固定平台”较为相似的是破坏交通设施罪的犯罪对象中的灯塔或者标志，但这些“灯塔或者标志”的用途只能是交通运输，且不一定在海上或者“永久依附于海床”，与“固定平台”明显不同。因此，不能以破坏交通设施罪定罪。与“固定平台”最为相似的就是破坏永久性测量标志罪的犯罪对象即永久性测量标志，但这种永久性测量标志是国家测量机关建造或者埋设的，其目的是测量，而固定平台由国家海洋行政部门建造，用于资源的勘探或开发或用于其它经济目的，它们的建造机关和目的并不完全相同，因此，对危害大陆架固定平台安全的行为定性为破坏永久性测量标志罪也不妥。国际法的海上犯罪的特殊性决定了国际条约有关犯罪的规定与国内法的规定会发生冲突或者不协调。在这种情况下，缔约国就不能以立法传统或者司法习惯不同为由，对应该转化的国际犯罪拒绝转化为国内立法。正确的态度应该是，不仅要根据本国立法传统和司法习惯，更要依据国际犯罪的特殊性，做出相应的国内立法。

第四，按照否定说，不管现实中发生的国际犯罪行为如何复杂，最多只能触及国际公约规定的一种或几种犯罪行为，而不可能触及所有的行为。这样，总是可以根据刑法规定采取“归位”原则进行定罪量刑。即使否定论这种观点正确，我们也看到这样的“归应工作”不仅程序繁琐，而且导致最终定何种罪名也处于不确定状态，因为，结果如何首先要看犯罪行为触犯国际公约规定的何种罪状。触犯的罪状不同，最终确定的罪名也可能不同。如果我们实现国际犯罪转化为国内犯罪，由于国际公约所规定的所有罪状都被该罪名所涵盖，那么，不管事实上发生的国际犯罪触犯国际公约规定中的何种罪状：某个或者几个罪状甚至所有罪状，都可以用一个罪名进行定罪量刑了。这样，就能很好地避免上述不利后果。