公证制度在网络取证中的适用

邓小兵， 李修燚

公证制度在网络取证中的适用

邓小兵， 李修燚

公证制度有其独特的价值，契合于网络证据的特殊性，使得其在网络取证中有着不可替代的作用。但是面对互联网的发展，传统公证模式已不再适合于网络证据的收集与保全。同时中国涉及网络证据公证的法律资源匮乏，阻碍了公证在网络取证中的运用。网络科技日新月异，如何在这股大潮流中建立科学的公证法律制度，考验着立法者的智慧与决心。中国应在法定程序的制定与网络公证中心的建立上做出努力，以激发公证制度在网络时代的价值。

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互联网的普及，虽然给人们的日常生活带来了便利，但各类网络侵权事件甚至网络犯罪案件也因此而滋生蔓延。由于计算机及其相关设备的特殊性，民众在进行维权时，总是面临各种各样的障碍。特别是存储于计算机及其电子设备内的电子数据该如何获取及保存的问题，常常成为民众维护自身合法权益难以逾越的鸿沟。这类存储于计算机及其电子设备内的证据，一般称为电子证据，是一类以电磁记录方式存储于计算机网络上的可用来佐证争议事实的信息资料。本文主要论述的网络证据属于电子证据的一种，是电子证据的一个下位概念，是“由一个信息终端通过网络传递到另一个终端的电子信息的载体”*汪振林：《网络证据认定问题研究》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2010年第1期。。

网络证据不仅不如一般物理证据有形和具体，更有其独特的存储方式，极易被修改或毁损，具有脆弱性和不稳定性。这些独特之处，使得网络证据的收集与保全工作比其他证据的收集与保全工作更为复杂与困难。因此，如何于网络上收集、保全这些电子证据，以发掘网络侵权的事实，并确保网络证据的证据能力及证明力，无疑是一个难题。与此同时，公证制度在中国网络取证中扮演着越来越重要的角色。面对互联网的迅猛发展，如何建构互联网时代下新的公证制度，是我们需要关注的重点。

一、公证制度的价值与网络取证的契合性

中国《民事诉讼法》将网络证据(电子数据)认定为一种法定证据。然而，由于网络证据的脆弱性、易挥发性等特性，大多时侯很难以法定的形式呈现于法庭之上。在此背景下，通过公证保全与固定网络证据，成为解决网络证据难以运用于司法实践这个难题的主要手段。但是，面对互联网的迅速发展以及日益增长的对网络证据公证保全的需求，中国的公证制度在很多方面出现了明显的滞后性，包括理念的滞后等，制度的滞后和服务的滞后等，传统的公证制度受到了互联网的诸多挑战。为此，我们有必要从作为公证制度存在意义与本源的公证价值着手，度量公证制度的核心价值与网络证据证据能力的契合度。

根据《公证法》的规定，公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性与合法性予以证明的活动。公证机构代表国家行使证明权，不具有管理职能的性质，它的客体或对象是各类法律行为、法律事实和文书。公证制度本身所内含的价值能够对所公证的对象产生积极的法律意义，能使所公证的对象转变为对法律关系中的当事人具有“财富”意义的证据。这种“财富”意义已被相关的法律规定所展现。如中国《民事诉讼法》规定，除有相反证据足以推翻公证证明外，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，法院应作为认定事实的根据；再如《关于行政诉讼证据的若干规定》赋予经过公证的证据与原件同等的证明效力。这些规定都充分体现了公证制度的价值。

公正价值与效益价值是公证制度两个主要的内涵价值。公证制度的公正价值来源于其中立性与权威性。公证机构代表国家行使证明权，依照法定的条件与程序独立进行活动，不受任何个人与组织的干涉，在价值取向上只忠于法律与客观事实。公证制度的公正价值分别体现在实体上的公正与程序上的公正。“公正价值正是公证制度之所以被视为公正的本源，也是公证制度存在理由的先导性原因，因为无论是单纯的证明行为，还是公证制度所蕴含的服务、中介等功能，无不以其能够产生民众所能接受的公正性为基础。”*冯磊：《公证价值论》，第20页，西南政法大学2005年硕士学位论文。网络证据因自身的脆弱性、易挥发性等特征，使得对其收集与保全的程序变得更加严苛。普通大众很难通过自身的力量获取具有证据能力的网络证据，即使获得了某些网络讯息与资料，往往因为收集与保全方式错误而不被法院认可。通过法定的公证程序收集与保全的网络证据能够赋予网络证据应有的证据能力及相应的证明力。公证制度通过其一系列公证手段，在实体上对网络证据进行实质审查，能在公证程序上保持不偏不倚，能在公证过程中公开透明，并能在公证结果出现瑕疵甚至错误时进行有效的自我纠错，这些都是公证制度公正价值的体现。

网络空间中的网络证据表现形式多样，可以用图像、文字和声音等多种样态储存，在存储上往往需要借助电子介质。这些特性一方面使网络证据具有相当的准确性与直观性；但另一方面也使其具有了相当的脆弱性与易挥发性，极易被复制与修改，有时无法直接被人们所感知和理解，人们很难通过普通手段来证实其来源的合法性及完整性。没有掌握专业技术与必要法律知识的公众很难合理有效地收集与保全网络证据，以至于难以快速地解决纠纷，最终造成维权成本高昂与社会总体效益减损。但公证制度通过科学合理的运作程序满足了互联网时代人们对网络安全的期待，并能通过国家证明权的行使来预防和减少网络环境中可能出现的矛盾与纠纷。这正是公证制度所蕴含的效益价值。互联网的发展引发了巨大的社会效益变革，给人们的日常生活带来了巨大的便利。我们与虚拟的网络世界存在着千丝万缕的利益关联。政府将极富权威性的国家证明权赋予公证机构，让其充分张扬其所蕴含的价值功能。公证机构通过对网络交易、网络著作权、网络证据保全等相关网络权益事项进行及时的公证保全，以彰显公证的预防纠纷功能与证明功能，从而造就了互联网中良好的信息沟通与交流环境。这也正是公证制度效益价值的体现。

公证制度虽然面临互联网时代下新型法律关系的诸多挑战，但是其具有的公正价值与效益价值能够使其在网络时代保持核心的价值功能，这些功能对网络证据的取得与保全具有重要意义。研究公证价值的目的，在于通过对其价值的挖掘，揭示公证制度本身所具有的核心属性，从而更加理性地建构一种适用于互联网时代的现代公证制度。“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题。”*吕世伦：《西方法律思潮源流论》，第122页，中国人民公安大学出版社1993年版。因此，公证的价值是公证制度的主干，网络取证给传统公证带来的挑战，相对于公证的价值来说，只是一些需要克服的技术问题。公证制度所具有的永恒价值才是我们面对网络取证时要关注的重点。

二、中国公证法律制度在网络取证中的运行现状

在探讨任何一个法律制度问题时，我们首先要树立法律问题层次的概念，否则容易失去解决法律问题的客观性与逻辑性。任何法律制度问题都是四个层次的逻辑演进的阶段问题，即第一阶段的法律价值问题、第二阶段的立法问题、第三阶段的法律解释问题和最后阶段的法律适用问题。此处，我们将公证法律制度的问题也分为四个阶段进行分析探讨。

关于第一个阶段的法律价值问题，探讨的是公证制度所蕴含的基本价值取向与基本原则的问题。此一阶段问题的探讨，前已述及，在此不予赘述。

关于第二个阶段的立法问题，本文旨在探讨公证法律制度在中国现实中的建构问题。因此，在探讨公证制度在网络取证中的运行现状时，应该对中国关于公证制度的主要规范性文件有一个概略的考察分析。在此，本文对立法的概念做了一个可能不恰当的前提假设，即对立法进行最广义的解释：立法文本包括司法解释、部门规章、其他规范性文件与社会组织的自律性文件。

表1 涉及公证制度的主要规范性文件

从表1可以看出，中国在公证法律制度的立法方面已经初步形成了多层次的架构体系。以《公证法》这部公证法典为主体架构，以其他法律、司法解释、部门规章及社会组织的规范性文本为翼展，构成了中国现行的公证法律制度。但是，由表2可知，中国关于网络证据公证保全的立法资源相当匮乏。中国的法律文本并没有涉及网络证据公证保全的相关规定，只有司法解释《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和部门规章《出入境检验检疫行政处罚程序规定》两个文件涉及网络证据的公证保全条款；对网络证据公证保全的相关内容规定得较为详细的，却是没有任何法律效力的《律师办理电子数据证据业务操作指引》。作为现代信息科学技术的产物，网络证据的特性决定其容易遭到篡改或湮灭，这给相关人员对其的认定、收集及保全工作增添了多重困难。公证制度具有的价值能契合于网络证据收集与保全的特殊性，是目前最为有效的证明制度。但是通过上述分析可知，中国迄今尚无切实有效的法律法规与部门规章来保障公证制度在网络取证中的运行，以致公证制度难以充分展现其在网络取证中的巨大潜力。

关于第三个阶段的法律解释问题，我们主要根据现有的法律规定来分析公证于网络取证中出现的主要问题。根据《公证法》的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。并且该法第11条将证据保全作为公证的事项之一。根据《办理保全证据公证的指导意见》的规定，保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。根据前述规定，我们认为现行公证制度中的证据保全具有双重属性。它既包括对当事人保全证据的行为进行公证证明，也包括公证机构主动提取与保存证据的行为。在网络证据公证保全的实践中，公证机构也常常主动帮助当事人收集网络证据。故此，公证机构在网络取证中既是网络证据的收集者，也是网络证据的保全者。“网络证据的收集是从技术上去寻找、固定待证事实留下的事实信息，而网络证据的保全则是从法律程序、技术方法等方面确定该证据是否客观真实，因而能够被用来证明待证事实。”*熊志海：《网络证据收集与保全法律制度研究》，第25页，法律出版社2013年版。所以，对于网络证据的收集，其在方法上更侧重于技术层面；而对于网络证据的保全，其在方法上更侧重于法律层面。但是，由于现在的公证机构在面对网络证据的收集时，既欠缺专门的技术设备，又缺少计算机网络技术人员的辅助，对于许多需要高技术设备才能收集的证据，往往难以进行及时有效的提取，以致公证机构有时难以保证其所收集的证据自身的客观性与可靠性。

表2 涉及证据公证保全的主要条款

最后一个阶段的问题是法律适用的问题。正因为网络取证中公证机构收集与保全证据的行为缺乏统一、详尽、细致的法律进行规范，同时也没有一部统一的适用于网络取证的操作规则,所以在网络取证中公证机构往往“无法可依，无法可用”。故此，实践中公证机构的网络取证行为很不规范也很不成熟，基本上处于摸着石头过河的阶段。这些问题给公证制度在网络取证中的适用造成了诸多困难，也阻碍了公证制度的价值在互联网时代的实现。

三、美国的网络取证原则及其程序考察

美国的公证制度属于英美法系，与大陆法系现存的拉丁公证制度存在明显差异。美国的公证制度对公证对象遵循着形式上的审查，形成的公证文书没有强制力；并且在组织形式上，美国的公证组织较为松散，对公证员任职资格的规定也较为简单，公证事务的权威性不足。因此，公证制度在美国的社会影响力及其在司法过程中的重要性都比较低，在证据的收集与保全上几乎起不到任何实质性的作用。所以，我们在此对美国的公证制度不予考察。但另一方面，美国的信息技术非常发达，许多地方政府或法律机构拥有自己的电子证据实验室，并培养出了一大批计算机取证专家。在法律制度的建构方面，美国早在20世纪80年代就对电子证据的收集与保全问题，通过判例法和成文法的形式做出了具体回应。因此，我们有必要对美国关于网络证据收集与保全的相关规定进行考察分析，从中汲取有益的经验。

由于网络证据的脆弱性和易挥发性，公证人员在收集网络证据时，必须非常谨慎，以避免存储于电子设备中的证据遭到损坏。在网络证据的收集过程中，必须严格遵循网络证据收集程序与紧急事态下的处理程序。这些恰恰是中国目前公证制度的运行过程中所缺乏的。美国的国家司法协会于2001年针对网络证据的收集程序订立了一份纲领性的处理原则，并在网络取证的实践中起到了重要作用。其主要内容如下：(1)执法人员应当对证据收集的全过程进行拍照，并检查计算机及其相关设备的连接状况，还有相应的线路情况；(2)检查是否有网络连接；(3)为了避免可能发生的损害，应移除软碟机里的磁盘，将该磁盘另行包装并贴上标签；(4)要给计算机及其相关设备上的缝隙以及电源连接器贴上胶带；(5)所被拆分的计算机及其相关设备上的所有连接线的两端都应贴上标签，以方便后期的重新组装；(6)根据所在部门规定的程序记录证据；(7)采取适当的看护以确保证据可被复原或保存；(8)可能以其他形式存在的与随后电子证据检验相关的其他物品，如密码、软盘以及硬盘的说明书等，也都应加以合理保存。*National Institute of Justice. Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders. https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/187736.pdf.

从上述规定可以看出，对网络证据收集的规范主要目的是为了避免任何可能改变或损坏电子证据完整性的行为。因此，如何保持脆弱且易挥发的网络证据的完整性，是中国网络证据公证保全中的主要关注点。

网络证据的保全与上述网络证据的收集面临同样的难题，即如何保证网络证据的原貌及其完整性。为了尽可能避免网络证据在相关执法人员经合法程序取得之前出现遗失或者毁损的情形，美国在《电子通信隐私法》中规定了网络服务提供者对相关网络证据的保存义务。该法案第2703条f款规定:应相关政府部门的要求，电子、电信通信服务或是远端计算机网络服务的供应商，应于法院作出裁判或是其他程序完成前，采取所有必要措施来保存其持有的电子记录或其他相关证据。*18 U.S.Code§2703 (f).当网络服务供应商接到保全相关证据的要求时，应保存相关纪录90 日；应政府新的要求，该期限会再次被续延90日。*18 U.S.Code§2703 (f)(2).该法案第2707条a款规定：相关网络服务提供者如果在接到政府的要求后，未按政府的指示保存相关纪录而导致他人遭受损害的，该网络服务提供者则可能会因此而面临民事上的赔偿责任。*18 U.S.Code§2707(a).除上述规定外，美国的国家司法协会也提出了相关执法人员在保全网络证据时应遵循的一些标准程序，简要内容如下：(1)依照相关部门的规定，执法人员应确认相关证据是否已录入证据清单中；(2)执法人员应避开极端的温度或湿度，应将网络证据储存于安全的区域；(3)在搜集以及保存相关的电子设备时，应保护好现场可见的电源线或者电池，以确保相关的电子设备有足够的电力续航；(4)当提供某项电子设备电力的电源即将耗尽时，应立即通知相关的专业人员进行适当的处置，防止因电力耗尽造成电子资料的丢失。*National Institute of Justice. Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders. https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/187736.pdf.

从上述规定可以看出，网络证据的收集与保全必须严格遵守相应的程序及必要的注意事项，否则会导致所获取的证据缺乏可靠性与完整性。美国关于网络证据收集与保全的规则贴近于网络空间实际情况，这不仅是因为其证据法律制度的完善，还因为其高度发达的信息技术。此外，美国的执法人员通过大量的计算机取证实践，积累了网络取证的丰富经验。因此，在网络取证的过程中，制定一套严谨科学的取证程序规则是十分必要的，可以充分保证相关证据的完整性。

四、公证制度在网络取证中的新路径

随着互联网信息时代的到来，中国公证业务的范围不断扩张。但是在面对互联网时代频发的网络纠纷、网络侵权等现象时，公证制度对传统的运行模式显现出了浓重的路径依赖性，不能及时对互联网环境下特殊的取证需求做出有效的回应。相关立法资源的缺乏、公证机构互联网意识的缺位和公证员网络知识技能的欠缺，使得中国的公证实践难以适应互联网时代民众对公证服务的需求。因此，互联网时代中的公证制度应开辟新的路径，摆脱传统的运行模式。

(一)网络取证中公证程序的建立

由于网络取证对计算机专业技术与法律专业知识的要求都很高，而且存储网络证据的电子介质较一般的物证更为脆弱，更容易受到液体、灰尘等外在因素的影响。因此,公证机构在收集与保全网络证据时，必须遵守严格的程序与方式。但是在中国，关于网络证据公证保全的研究与实践尚处于起步阶段，很少有国家层面的规范性文件对其进行规范；而关于公证机构在网络取证中应遵循怎样的法定程序的研究则更是匮乏。网络证据的收集与保全必须遵循严格的程序，否则很容易导致所获取的电子证据因缺乏完整性与合法性而不被法院采信。因此，及时制定出一套能够保障公证机构科学合理地收集与保全网络证据的程序规则，迫在眉睫。

本文认为，我们应该秉持“寻找法律”的理念，因为每个法律制度都由某些客观事实和经验规律所支撑。正如考夫曼所言：“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种通化的过程。”*[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，第33页，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版。网络证据的收集与保全涉及法学、计算机科学、侦查学等多个学科的专业知识，在面对相关问题时，应从多个专业角度进行思考研究。中国计算机技术方面的专业学者在总结国内外研究成果的基础上，提出了许多网络取证的基本规则。这些基本规则为公证机构在网络取证中如何科学有效地收集与保全证据提供了有益的指导，能有效地保全收集而来的网络证据的完整性与合法性。因此，我们在构建网络取证的程序规则时，应积极吸纳计算机技术方面的相关学者参与其中，结合他们的专业知识，顺应网络取证中的客观规律，最终求得网络取证中公证程序规则的科学构建。

(二)建立统一的国家网络公证中心

网络公证不同于传统的公证，它是传统公证与网络技术结合的产物。它不受地域的限制，契合于网络空间的虚拟性，能方便快捷地对需要公证的网络对象实施及时的公证证明或者证据保全。网络公证不是简单的“公证上网”或者“涉网公证”，其完全以互联网为交流媒介，公证中的所有程序都是通过互联网在线完成的。现实中的“公证云”就是一个典型的网络公证平台。*“公证云”的服务流程大致为：当事人在实名登记并经过验证后，按照规定提交欲保存的网页链接，将相关证据以加密的方式录入“公证云”中，成为一份证据。只有在当事人要求出具公证书时，公证处才能凭借当事人输入的密码调用，最大程度地保护了当事人的隐私。参见《国内首个“公证云”厦门问世 手机照片也可成为呈堂证供》，新华网，2014-12-08[2016-07-31],http://www.fj.xinhuanet.com/news/2014-12/08/c_1113566006.htm。像“公证云”这类网络公证平台，是在网络空间中建构一个公正的第三方，以对网络证据进行完整性的保护；其能避免由当事方个人进行收集与保全网络证据时可能产生的风险，消除法院或对方当事人对证据来源可靠性的质疑。而且，由网络公证平台产生的网络证据会加入公证机构的电子签章，以使产生的网络证据具备证据能力。

随着网络技术的发展，从安全技术层面来看，网络公证平台可能会受到一些网络安全威胁。如何研发出符合网络发展需求与安全可靠的网络公证系统，是未来研究探讨的主要课题。从法律政策的层面来看，根据中国法律的明确规定，目前法定证据保全主体只有人民法院与公证机构。从法律规定的角度来看，网络公证平台本质上是公证机构进行公证证明的一种新方式，是公证机构的证明服务在网络空间中的延伸。现实中的网络公证平台完全依附于地方的实体公证机构而存在，并没有完全的独立性。为了提高网络公证平台公证证明的权威性与可靠性，淡化地域色彩，回应网络空间的虚拟性，应建立一个独立的国家级网络公证中心，专门处理以网络证据为公证对象的业务活动。一个国家级的网络公证平台的建立，将突破现有的关于公证机构设立原则与组织形式的规定。

未来的公证法律制度，有必要在三个方面对统一的网络公证中心的建立作出特别的规定。第一，在机构的名称上，应该完全脱离根据行政辖区进行冠名的方式，以国字号开头命名该网络公证中心，使公众在心理上对其产生自然的信赖，利于该网络公证中心权威性的树立。通过规范化的运行，持续地为公众提供优质的服务，加上国家级公证网络中心的各种资源优势，网络公证中心会迅速成为公众心目中公平、公正、权威与高效的独立专业的公证机构。第二，在场所的设置上，要突破传统的公证管辖模式，设立一个总部机构，根据具体的公证业务需求和各地的社会经济发展状况设立若干分部机构，整体上仍为一个法人组织。各分部起到的只是补充性作用，总部机构将会一直行使着网络公证中心的核心职能。第三，在人员的组成上，现行法律规定公证员应具备丰富的法律知识与法律实践经验，这是将公证员等同于了法律人员，法律知识成为担任公证员唯一的技能要求。但是，网络空间的高科技性对公证实践提出了新要求。公证人员进行网络取证当然需要一定的法律知识从程序上保证网络证据的真实性、合法性和关联性，但网络证据的收集与保全更加离不开计算机专业技术的保障。因网络证据的特殊性，对于网络证据的收集与保全不仅仅是行使国家证明权的问题，还会涉及网络技术问题，需要计算机专业人士和法律人士的共同协作。因此，应该改变现行关于公证员任职的法定条件，对具备计算机专业知识并通过考核的人员赋予公证员资格，将其吸纳进网络公证中心，构建成一个复合型知识架构的公证员队伍。

【责任编辑：肖时花】

法治建设与法学理论研究部级科研项目“网络空间与法治秩序研究”(15SFB2011)

2017-01-22

D926.6

A

1000-5455(2017)03-0123-07

邓小兵，湖北广水人，法学博士，兰州大学法学院副教授；李修燚，河南新乡人，兰州大学法学院硕士研究生。)