“本土资源”的借鉴与吸收

吴香芸

摘要：许多法学家主张进行法律改革，从外国“移植”法律制度。《法治及其本土资源》的作者苏力却主张“中国的法治之路必须利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”。法律的改革发展必须像树木一样把“根”深扎进我们生长的土壤里，尊重传统，根据人们真实需求而制定，而不是靠政府强制力来推行。只有真正在理解社会的基础上制定的法律才是适应社会的法律。

关键词：苏力 法治改革 “本土资源” 借鉴吸收

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）08-0053-01

一、为什么要借助本土资源

没有凭空而来的言论主张，许多主张都必有其内在的逻辑性。在对我国许多法学学者提出的“变法”模式存在怀疑的基础上，苏力提出了要利用本土资源，注重传统走法治改革发展之路的观点，并通过一系列的论证证明了借助本土资源的科学性。

（一）历史的经验

历史有的时候像机器一样在“复制粘贴”，会有一种惊人的相似度，当然也可以把这种相似理解为规律。正是基于这种规律，过往的历史能给后世以一定的经验借鉴，倘若历史每一片断都是全新的，那么传承的必要性就会下降很多。法律制度的建构发展也是如此，正如作者在书中展示的例子一样，西方的很多国家都是在依据本土资源发展适合本国的法律制度。

历史的每一个脚步都是有选择的，在当时的时代环境下，所选择的是最有利于自己发展的，选择了自己最愿意相信的。因此习惯的传承可以理解为是一代又一代的人“理性”选择的结果，尊重传统，因为只有那样我们才能真正理解现今社会的运作规则的背景和内涵，在考量“本土资源”的基础上制定出来的法律才是适应社会的，而不是“逆”人们对法律的期望去发展。

（二）法律的功能

说起法律的功能，往往最先想到的是刑法那种惩罚性非常严厉的部门法，借助那样的法律制度构建起一种社会秩序。作者在书中这样分析到，“我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期上，而法律以及其他各种在功能上起作用的规则（习惯、惯例），就在许多领域保证着这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。”

现代科技的发展，使得很多东西日新月异，有很大一部分人不能接受这不太稳定和确定的生活，这样不确定的思绪会让很多人陷入一种迷茫与焦虑之中。

因此制度的建立应该是给人一种确定的方向感，也只有那样才适应人们的需要，人们才会去接受它。而经过几百年甚至几千年筛选下来的习惯传统则在这方面有着独特的优势，人们习惯了这些规则的存在，会在发生问题时下意识地运用这些规则，比如邻里之间的调解协商。

当然现代社会的法治发展决不能完全依靠过往的习惯传统，历史总是向前发展的，过去的东西总会不适应现今的社会。因此我们既需要习惯规则的存在，同时也需要国家制定法律的出台，在一个更大的区域范围内需要建立一种统一的法律制度，就像罗马帝国的“万民法”一样。

二、如何借鉴本土资源

（一）理解中国社会

农村的发展落后于其他地区，社会的许多发展变化都不能离开这个现实背景，农民的数量仍占据很大的比例，要倡导法治社会，必须要考虑什么是农村社会，在农村社会维持发展的规则体系能否为现代法律所吸收借鉴。

当人们赖以维持生活的秩序机制被打破的时候，当国家强制力推行这种大部分按照西方学说观点而建立起来的法律制度的时候，必然会使其与中国传统社会运作的规则体系相冲突。

因此无论是强调市场经济的商法、经济法，强调个人权利义务的民法，还是强调程序的诉讼法、仲裁法，都应该立足于中国社会，从历史、从现实去考虑中国的经济、文化、政治等方方面面的东西，只有那样法律才不是一纸空文，才不是孤立的零散的。体系化的法律必然是与社会体系相适应的。

（二）经验借鉴与积累

在改革开放的潮流中走进市场经济，必定可以从改革中积累出很多经验。中国的法治建设发展不是一蹴而就的，必然经历一个漫长的过程，它需要不断地实践摸索总结，因为一项制度的发展绝对不是靠人的大脑想出来的，而是走出来的。

作者在书中列举了农村和城市不同的区域改革经验，发现了家庭联产承包责任制与历史上一家一户的农业经济制度有很多相似之处；苏南地区迅速发展的乡镇企业除了其他地缘和文化因素，还有先前公社制下出现的社队企业。因此可以看出，成功的经验背后都有着对以往经验的借鉴，长期实践过的东西也许是最容易产生生命力的。

但是强调本土资源并不是说就得放弃借鉴西方的法律制度，在现今的开放世界，只专注于本国自身的制度发展变革，很容易形成一种闭塞的，为外人所不理解的制度，而这显然不能满足中外交流日渐频繁的市场经济的需要。因此法治的发展需要“移植”，需要在理解中国的社会以及西方法律结构、文化的基础上移植。

参考文献：

[1]苏力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2015.

[2]费孝通.行行重行行[M].银川：宁夏人民出版社，1992.

[3]萨拜因（美）.政治學说史（下册）[M].刘山等译.北京：商务印书馆，1990.

责任编辑：杨国栋