浅析《中华人民共和国社会保险法》第四十二条

谢盈

摘 要：《中华人民共和国社会保险法》确立了社会保险基金先行支付制度，是立法的一个大胆创新。其中第四十二条规定了由第三人原因造成工伤的情形下，工伤保险基金可进行先行支付并有追偿的权利。本文针对第三人范围、第三人不支付或无法确定第三人的判定及先行支付后追偿权这三个问题展开讨论。

关键词：工伤保险；第三人；先行支付；追偿

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国社会保险法》，并自2011年7月1日起施行。该法第4章共用11个条文（第三十三条至第四十三条）对工伤保险进行规范，构建了我国工伤保险法律制度的基本框架，设置了工伤保险今后立法的基本原则。

其中，第四十二条的内容是：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”这是《社会保险法》首次确定了工伤保险基金先行支付的原则，但是并没有详细说明应如何开展先行支付工作。为了配合《社会保险法》实施，2011年6月29日，由人力资源和社会保障部第67次部务会审议通过了《社会保险基金先行支付暂行办法》，并自2011年7月1日起施行。该办法共用18个条文细化了工伤保险基金先行支付制度的相关内容，使得工伤保险基金先行支付制度呈现相对明确性，具有较强的可操作性，但是仍存在一些问题没有得到很好地解决，势必在实践中显现困境。

一、第三人范围的界定

法律意义上的“第三人”通常是指除了直接参与法律关系的当事人之外的其他主体，该主体的行为往往对法律关系的发生、变更、消亡产生一定影响。在工伤保险法律关系中，“第三人”是指遭受工伤的劳动者及用人单位意外的其他主题，然而，除此之外，《社会保险法》第四十二条中并未进一步明确第三人覆盖范围，容易让人分辨不清的是用人单位的其他职工以及受害劳动者的近亲属这两类人是否属于“第三人”。

1.用人单位的其他职工是否属于“第三人”

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”通过上述规定可以看出，雇员致人损害，一般由用人单位承担责任，若将雇员划入第三人范围，则对雇员存在明显不公。但当雇员存在故意或重大过失时，雇员是否应当承担侵权责任，现行法律并未规定，但从理论和实践的角度来说，若此时不予追究，则是对雇员侵权行为的一种放任，不利于工伤职工的保护。

2.受害劳动者的近亲属是否属于“第三人”

民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。如果第三人在受害劳动者的上述近亲属范围，此时追偿应予以豁免。例如，丈夫在上班途中乘坐妻子驾驶的汽车在上班途中发生事故致害，经认定妻子对事故负全责。此时若允许工伤保险基金行使追偿权难免与社会道德相悖。

二、第三人不支付或第三人无法确定的认定

《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》把“不支付”分为第三人不支付和用人单位不支付，对于用人单位不支付而言，《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条规定了用人单位不支付的四种情形，另外第7条还规定了社会保险经办机构的催告程序，当职工或者其近亲属告知社会保险经办机构用人单位不支付的情况后，用人单位经过催告程序即可推定用人单位不支付，这样就确定了用人单位“不支付”的标准。然而关于第三人不支付或者无法确定第三人的标准认定却比较难。本文认为，可以将第三人不支付分为以下三种情况。

1.第三人主观不支付

所谓主观不支付，是指第三人有着不支付的意思表示，其可以通過作为的方式进行表现，也可以通过不作为的方式进行。当个人申请先行支付时要有充分确定的证据来证明这一拒绝支付的意思表示，当然某些国家机关的认定能够得到支持。

《工伤保险经办规程》第五章第七节对受理先行支付的申请和先行支付审核做出了详细的规定。涉及第三人责任申请先行支付的，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，审核以下材料：①认定工伤决定书；②工伤职工或近亲属先行支付书面申请资料；③人民法院出具的民事判决书等材料；④对肇事逃逸、暴力伤害等无法确定第三人的，需提供公安机关出具的证明材料；⑤由社会保险行政部门提供的第三人不予支付的证明材料；⑥省、自治区、直辖市经办机构规定的其他材料。

由此规定可以看出，人民法院是法定的认定机关，理由如下：①当事人双方的责任大小需要认定，此时某些机关或者机构具有相应的权力，但是双方有异议的仍然需要经过司法程序；②当除法院外的其他主体认定错误，社会保险经办机构进行了先行支付后，责任如何承担将是一个比较复杂的问题。

2.第三人客观不支付

所谓客观不支付，是指第三人支付不能，为第三人没有支付的能力。这种情况下，根据《工伤保险经办规程》的规定，仍然需要经过人民法院的认定。在这一情形下，如果社会保险基金进行了先行支付，必然面临追偿不能的情况，但是国家建立社会保障体系的一个最终目的是使公民能够享受到社会发展所带来的成果，从而能够享受社会福利，而且先行支付应当作为目前社会保险发展中的一个补充程序。

3.无法确定第三人

所谓第三人无法确定，并不是说第三人不存在，而是有第三人的存在，只是不能确定身份。在这种情况下，个人想要获得第三人责任范围内的赔偿是很难的，因此社会保险基金进行先行支付有其必要性的存在。但是实践中，个人想要证明这一事实的存在是比较困难的，如《中华人民共和国侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”此种情况能否作为第三人无法确定来认定，需要由公安机关根据具体情况来做出判断，并出具证明材料。如果立法并未有特殊的责任承担规定，将如何解决这一问题，建议由社会保险经办机构根据情况来进行认定，并对先行支付的范围进行限定。

最后，在用人单位不支付工伤保险待遇的情况下，社会保险经办机构在做出先行支付前有一个3个工作日内向用人单位发出书面催告通知的程序，这样即使职工无法出具用人单位不支付的书面证明，通过这一催告程序，也可以作出“用人单位拒绝支付”的认定，然而，立法并未对第三人不支付规定一个催告的程序，而是要求个人告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况，但是实践中仅仅告知往往无法得到经办机构的支持，因为告知的效力难以认定，使得经办人员对这一告知的真实性产生担忧，从而导致责任不明晰，基金安全受到威胁。

三、先行支付追偿权

社会保险基金先行支付追偿权是社会保险经办机构根据个人的申请，依据相关法律规定，由基本医疗保险基金或者工伤保险基金对个人进行社会保险基金先行支付后，针对第三人或者用人单位不履行相应义务所享有的一种追索相关费用的权利。追偿制度是保障工伤保险基金安全的重要措施，是基金先行支付的后续程序。

工伤保险先行支付后追偿的程序如下：工伤保险支付科建立先行支付工伤保险待遇台账，通知稽核部门追偿，稽核部门采取如下程序处理：（一）向银行和其他金融机构查询其存款账户；（二）经社会保险行政部门批准，书面通知其开户行或其他金融机构划拨工伤保险费；（三）用人单位账户余额不足缴纳工伤保险费的，可要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议；（四）用人单位仍未足额缴纳工伤保险费且未提供担保的，可申请人民法院扣押、查封、拍卖其财产以抵缴工伤保险费。（五）第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。（六）个人隐瞒已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇，向社会保险经办机构申请并获得社会保险基金先行支付的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。在实际情况中，有以下三种第三人原因导致的先行支付后追偿的情形。

1.第三人原因导致基本医疗保险基金先行支付，受害劳动者所属单位依法缴纳工伤保险

第三人原因导致的基本医疗保险基金先行支付的情况下，按照社会保险的相关理论和基本医疗保险基金的立法性规定来看，第三人应当负担的医疗费用，属于基本医疗保险基金不予支付的范围。因此，对于这部分费用的先支付并非固有的义务性支付，属于一种立法规定的行为。于是当第三人不支付或者无法确定时，立法规定个人可以把向第三人请求负担医疗费用的权利转移给社会保险经办机构，从而获得基本医疗保险基金的先行支付。此种情况下，追偿权的性质类似于商业保险下的代位求偿权，是一种民事权利，属于债权请求权，追偿的法律救济唯一手段是民事诉讼。社会保险经办机构追偿权的行使并不代表个人不能向第三人主张权利，第三人除了医疗费用还要承担其他的损失，而医疗费用如果第三人支付给了个人，其还需要退还。

2.第三人原因导致工伤保险基金先行支付，受害劳动者所属单位依法缴纳工伤保险

正常情况下工伤保险基金应当履行“无因性原则”，按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇。此时的支付不问产生工伤的原因，因为发生伤害后工伤认定的程序已经对相关的情形进行了审查，只要认定为工伤或者视同工伤，工伤保险基金应当无条件支付。但是为了能够及时保证职工发生工伤得到治疗，在第三人不支付工伤医疗费用或者第三人无法确定的情况下，工伤保险基金可以先行支付。先行支付后立法为了避免第三人获得不当得利，于是规定社会保险经办机构可以向第三人行使追偿权。在此种情况下，工伤保险支付与民事侵权赔偿产生了冲突，这也是目前社会保险领域一个重要的争议问题，涉及到处理两者的多种模式。

从《社会保险基金先行支付暂行办法》的规定来看，立法首先排除了兼得模式和免除模式，另外由于职工首先需要向第三人主张支付，然后才向工伤保险基金申请先行支付，所以也不能作为选择模式对待，因此补充模式应当属于立法的倾向，而且这种补充模式仅仅限定为工伤医疗费用，不是所有的工伤保险待遇。对于其他的工伤保险待遇，工伤保险基金仍要正常支付，职工仍可以向第三人主张其他损失，这时可能产生部分兼得情况发生，因此从整体来看，这里属于补充模式和兼得模式的混合模式。在这样的情况下，社会保险经办机构的追偿权可以认为是职工债权请求权的转移，同基本医疗保险基金先行支付后追偿权的性质类似。

3.第三人原因导致先行支付，用人单位未依法缴纳工伤保险费

在这种情况下，工伤保险法律关系并未发生，职工和工伤保险基金之间并无权利义务的产生。于是由于第三人的原因发生工伤，且第三人不支付或者无法确定的情况下，或者无第三人情况下所发生的工伤，用人单位按照《工伤保险条例》都應当支付工伤保险待遇。如果用人单位不支付，职工才能申请工伤保险基金先行支付。因此，在此情形下，先行支付属于垫付性先行支付，工伤保险基金不是真正的责任主体，先行支付是针对用人单位与第三人两个责任主体而言的，用人单位和第三人承担“按份”责任，基金先行支付后应当向未参保用人单位和第三人追偿。但基于对工伤职工权益的保护，工伤保险基金对第三人追偿范围应当限于工伤保险与民事赔偿重合的财产赔偿项目，基金支付的其他保险待遇应向未参保的用人单位追偿，实现未参保用人单位与第三人的责任分摊。

四、结语

先行支付资金的来源是工伤保险基金，这意味着基金除了支付正常的工伤医疗费用和待遇外，还需承担没有缴纳工伤保险费的用人单位职工的工伤医疗费和相关待遇。这种做法本身违反了工伤保险基金“以支定收，收支平衡”的基本原则。基金安全运行应具备两个条件：首先，先行支付的数额很小，且仅为暂时性的，不会对储备金产生影响；其次，先行支付的资金会得到有效追偿。社会保险机构最终能从第三人手中追偿回多少费用，支出与收入之间能否达到平衡，实在值得人担忧。追偿虽然是社保经办机构职责所在，但并没有相应的权限。社保经办机构在基金先行支付后能否从第三人手中追偿回基金，这个问题是经办机构必须面对的。

工伤保险基金先行支付制度对于完善我国的社会保障制度具有重大意义，体现国家对工伤劳动者的权利保护，旨在保障劳动者的生命健康，维持劳动者的基本生活。

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