关于接受ICSID管辖权的思考

摘 要：改善国际投资环境，促进国际经济合作和私人国际投资的发展，这是《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《公约》）产生的目的，并据此创设了“解决投资争端国际中心”（以下简称ICSID）。自ICSID成立以来，其管辖权就有扩大趋势。而另一方面，自从我国于1990年2月9日签署《公约》以来，我国对于ICSID的仲裁管辖的接受程度也越来越高，这两者都不禁令我们担心，我国能否在这种情况下站稳脚步，在对外开放的同时稳步发展。

关键词：ICSID；BIT；仲裁管辖权；全面接受

一、我国对ICSID仲裁管辖权的接受趋势

在1998年，中国与外国缔结的双边投资条约中约定了接受ICSID管辖条款，这意味着中国基本上放弃了当年加入《公约》时对《公约》25条4款的保留，也就是说，中国完全接受ICSID管辖权。1998年，中国和巴巴多斯签订BIT，2009年9月4日中国和巴哈马签订BIT，在这期间，中国总共签订了48个BIT，其中7个条约没有可参考文本，接受ICSID仲裁管辖的有33个，8个没有接受ICSID仲裁管辖。[1]因此，我们可以说，我国接受ICSID仲裁管辖权的态度以1998年为分界点，发生急剧转变，也就是由部分接受转变为全面接受。

需要注意的是，这种态度的转变基本没有规律可循。笔者认为，我国的态度从相对保守慢慢走向接受，这对我国来说是一种进步，体现了我国更加开放更加自信，其原因可能与98年前后我国“走出去”战略有一定的关系，另外，也可能与吸引外资的目的有关。

然而我国这种态度的转变是否合理呢？通过和其他国家对于ICSID仲裁管辖的接受态度作一个简单的比较，这种态度的转变值得商榷。不管是发达国家的美国、加拿大，还是阿根廷这样的发展中国家，都已经对ICSID仲裁管辖的机制的认识进行了“修正”。美国和加拿大在BIT中虽然接受ICSID仲裁，然而附加设定了大量例外；而阿根廷曾经是“卡尔沃主义” （calvo doctrine），的发源地和坚定的维护者，而“卡尔沃主义”的直接目的是不仅要反对外交保护，也要反对国际仲裁及其他国外法庭对投资争议的管辖，但是由于接受西方发达国家的投资自由化理论进而全面接受ICSID仲裁管辖，从而致使阿根廷目前深受ICSID仲裁之苦，现在阿根廷国内学者们已经质疑ICSID仲裁机制之违宪性，重新支持“卡尔沃主义”。[2]

笔者也因此对于我国全面接受ICSID仲裁管轄权的合理性有了质疑，经过初步分析，认为全面接受ICSID仲裁管辖权有以下几方面的影响，并提出自己的思考。

二、关于全面接受管辖权可能与中国声明的保留冲突的思考

在新式BIT中，我国规定允许投资者将“与投资有关的任何争议”提交ICSID管辖，即我国全面接受ICSID仲裁管辖权，尽管这一做法与我国在《公约》中的保留条款在实际上已经不相符合，但是，这并不是说我国已经撤回了保留。[3]《维也纳条约法公约》规定：“除条约另有规定外，保留得随时撤回”，“撤回保留或撤回对保留提出之反对，必须以书面为之”。根据这条规定，缔约国撤回条约保留是一种要式行为，也就是说，撤回保留必须以书面形式做出，而且只能以明示的方式做出，不能推定的方式进行确定。

笔者认为，我国暂不应当撤回保留。首先，我国在缔结旧式BIT时，实际上没有考虑到撤回保留这样的情况，因此，若我国在旧式BIT修改或重新签订之前将此项保留撤回，将会导致不必要的诉讼负担；其次，我国事实上还处于向市场经济过渡之阶段，也就是说，我国的经济运行不够稳健，抵御经济危机的能力也不足，我国吸引外资和对外投资两者之间不甚平衡，尤其我国与发达国家之间的相互投资极度不均衡，如果我国在这期间贸然撤回这项保留，不仅会压缩我国经济管制的空间，还很可能会付出毫无必要的代价。

三、关于全面接受ICSID仲裁管辖权会增大我国被起诉的风险的思考

在目前阶段，我国在对外签订BIT时，应当区分不同类型的国家，从而进行不一样的处理。对于法律制度较完备、政府行为透明度比较高、市场体系较为完善的发达国家，发生纠纷时，即使是其国内程序一般也能很好地解决纠纷，我国仅需要针对几种特定类型的争端同意接受管辖，通过这样的方式，可以在不会明显削弱我国管理宏观经济的权力的情况下，消除发达国家投资者的疑惑。因此，部分同意接受仲裁管辖权，可以在我国和发达国家签订BIT时发挥较好的作用。而全面接受的方式，则比较适合在我国同发展中国家签订BIT时采用，尤其是在能源、原材料、基础设施等方面的投资。这些投资周期长，较容易产生政治风险，通过接受ICSID管辖，可以在较大程度上保护我国在这方面的海外投资。[4]

四、关于最惠国待遇条款（MFN条款）可能会使ICSID仲裁管辖权扩大化的思考

在我国对外签订的BIT之中，我国对于MFN条款的适用范围这一方面规定并不清晰，对程序性待遇的适用没有通过明文的方式进行排除。而且，在Maffezini案中，[5]ICSID仲裁庭的裁决已然表示，其更倾向于支持MFN条款对于程序性待遇可以适用。一旦如此，可能会导致ICSID仲裁庭管辖权扩大化的情况。[6]因而，今后我国在新签或重签BIT时，应该在条款中明文规定，该协定所规定的MFN条款不能够适用于程序性待遇，而且也不适用于争端解决机制方面。这样一来，不仅可以尽可能规避在BIT中扩大MFN条款，而且可以防止今后我国签订BIT时，对方会根据最惠国条款，以此来主张享受以前我国和德国等国家间签订BIT时采用的全面同意式争端解决待遇。

五、其他方面的思考

“平等者无管辖权”是罗马法一向秉持的，也就是一国享有国家行为和国家财产在别国的豁免权。国家主权豁免是国际法上的一项基本原则，可分为两种，一种是管辖豁免，另一种是执行豁免。当一个国加签署《公约》而且接受了ICSID管辖权后，这就意味着该国已然放弃了主权豁免。[7]然而，根据《公约》55条之规定，若一国主张国家财产执行豁免，那么就可以免除其对外国投资者之赔偿责任。简而言之，缔约国若无明示放弃，其仍享有执行豁免，而一旦东道国主张执行豁免，外国投资者要求执行ICSID仲裁庭之仲裁裁决是很难实现的。《公约》55条之规定在起草时并没有被代表们反对，这其中原因之一就是他们坚信各缔约国会遵守《公约》之规定，而且会主动执行ICSID的相关裁决。这也就是说，当初起草者作出此项规定时，并不是出于给东道国不执行ICSID裁决留一条后路的目的。然而，现实情况是《公约》的该条规定被西方称为《公约》的致命弱点。[8]因此，各缔约国很可能会根据该条规定而不执行ICSID裁决，这对于外国投资者是非常危险的，外国投资者就算在ICSID裁决中获得支持，也很有可能因为东道国主张执行豁免而得不到相应赔偿。事实上，该条规定也并全然只有坏处，起码阿根廷在面临国际仲裁危机时，就是利用该条款来缓解其危机，我国在不得已之时也可借鉴这种方式。这样做并不是指我国要 “耍无赖”，不执行相应裁决，而是为了保护自身正当的利益。例如，在ICSID仲裁庭作出缺乏实体公正性的裁决，明确偏向外国投资者之时，或在我国因被众多外国投资者诉诸ICSID仲裁庭因而面临阿根廷那样的国际仲裁危机之时，可以运用该条款来缓解自身危机。

利用执行豁免从而不执行ICSID裁决仅仅是一种迫不得已的做法，笔者相信我国作为一个负责任的国家，绝对不会滥用此规定，唯有在别无选择的境地下，才会主张《公约》55条规定的执行豁免。当然，为了防止东道国滥用执行豁免这种情形的出现，我国在签订双边投资条约时，可以对适用执行豁免的条件加以相应限制，但放弃适用是不可取的。

六、总结

我国在接受ICSID仲裁管辖方面缺乏清醒的认识和高度的警惕，参考其他国家，我国在全面接受ICSID仲裁管辖权上显得有些急躁。

目前，我国仍在向市场经济转型的进行过渡，且国内和国际环境复杂，政策缺乏稳定性和一致性，无论是我国吸引外资和对外投资的对比，还是我国与各发达国家之间相互投资的对比，我国都是处于极其不利的地位。因此，在BIT中全面同意接受ICSID仲裁管辖与我国国情不符，我国在对外签订BIT时应当以部分接受为主，而不宜多采取全面接受的方式。另外，可以区别不同类型的国家，分别采取不同的同意方式。比如，在与发达国家签订或修订BIT时，由于发达国家法律制度较为完备，政府行为也较为透明、司法独立具有保障，在这些国家我国海外投资所面临的政治风险较低，并且BIT中一般对投资争端具有相应国际救济措施的规定，所以，这种情况下我国可以采用有限同意的方式。而在与其他发展中国家签订或修订BIT时，若该国经济与政治局势不太明了，那么我国应当更多考虑采用全面同意ICSID管辖权的方式。此外，考虑到ICSID管辖权具有扩大的趋势，无论我国在与哪类国家签订BIT，都应当在接受ICSID管辖权的同时，加以一定的限制一级例外，比如重要安全利益、紧急情况例外等。综上所述，我国应善于利用《公约》的规定，结合ICSID管辖权扩大化趋势，在保护外资合法权益和维护国家主权之间，保持一定的综合平衡。目前，我国与美国BIT谈判已經进入实质性阶段，希望我国能对此有清醒的认识，避免一些情况的发生。

参考文献：

[1]方荀.90年代以来中国在BITs中接受ICSID管辖的研究及评析[J].法制与社会，2010（9） ：89.

[2] 于凡.论国际投资法的外交保护制度[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2012（3） ：27.

[3]林益.论中国BIT条款的完善[J].现代商贸工业，2010（12）：285.

[4]王海浪.“落后”还是“超前”——论中国对ICSID管辖权的同意[J].国际经济法学刊，2006（13）：180.

[5]Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain， ICSID Case No. ARB/97/7.

[6]魏艳茄.论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥[J].国际经济法学刊，2006（1） ：120.

[7] 祝海燕.论我国双边投资条约对ICSID管辖权的接受[J].重庆科技学院学报（社会科学版） ，2009（1）：57.

[8]石春凤.中国接受ICSID管辖权问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2014.4.

作者简介：

徐韬（1991～），男，江苏江阴人，苏州大学2013级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。