谈《公司法》第72条的理解与适用

魏元翰

摘 要：对于《公司法》第72条的理解与适用，理论与实务界均有不同的声音。本文立足于解释论，自内涵与区分方法方面进行分析，认为《公司法》第72条应属于强制性规范、管理性规范，违反并不必然导致合同无效。

关键词：强制性规范；效力性规定；管理性规定

我国《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。实务中对于该条的理解不同：有法院认为该条是非禁止性规定，违反不影响合同效力；也有法院认为该条是禁止性规定，违反则合同无效。以此，实务中同案不同判的情况并不少见。由此合同法72条究竟为何性质的条款也就有了讨论的必要。

一、《公司法》72条的“强制性”分析

王泽鉴教授认为：强行法，指不得以当事人的意思排除其适用的法规。民法上个别条文，究属强行规定抑或任意性质，应依其规范目的认定之。强制性规范的本质即不允许当事人自由排除适用，具有强制的特征（指非道德性要求），满足这一条件的都应该属于强制性规范的范畴。

“有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”公司法72条的表述使用了“应当”的字眼，并无“禁止”转让的表述。但是纵观文义，在向外转让股权的时候，经“半数同意”是一个不可约定排除的、非道德性的必要条件，符合强制性规范的特征，应是强制性规定。

二、《公司法》第72条的“管理性”分析

强制性规范包括效力性规范与管理性规范，公司法72条是何种规定呢？要明确这个问题，必须先明确什么是效力性规定与管理性规定。

（一）效力性规定与管理性规定

效力性规定指对于违反强制性规定的私法行为，通过私法的方式给予其无效等相应制裁的强制性规定；管理性强制性规定则是指被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁的强制性规定，但这并不排除它受到刑事上或行政上制裁的可能性。

关于效力性强制性规定与管理性强制性规定的界定标准，立法并未给出明确界定，只笼统的要求审判人员综合判断法律法规的意旨，对相互冲突的权益进行权衡，再来认定强制性规定的类型。违反强制性规定的案件应该具体问题具体分析，将其中典型案件类型化是可取的，但是想以某种定性化的、一劳永逸处理模式去区分界定效力性强制性规定和管理性强制性规定，是不太可能实现的。

（二）效力性规定的区分方法

1.区分与适用的理念

《合同法解释》颁布以前，我国法院的普遍做法是，只要合同违反了强制性规定，即判定合同无效，导致大量的法律与行政法规通过《合同法》第52条进入私法领域，使得国家权利过高的凌驾于私法自治之上。但是随着市场经济的发展，这种过度的干预已经明显不适应社会现实。首先，其抑制了市场主体的活力与积极性、创造性，阻碍了经济的发展。其次，随着市场经济的完善与市场主体的渐趋成熟，过度的干预已经不必要存在。最后，其严重侵犯了私权。也因此，在《合同法》与之后的《合同法解释》中，国家通过立法的形式逐步限制了《合同法》第52条的适用。因而法院在行使自由裁量权的过程中，应采公私并举、偏重私权的态度。

2.区分与适用的具体方法

首先，看具体的强制性规范条款是否明确了违反其规定内容的后果是合同无效，是则该规定应属效力性强制规定。法律、行政法规本身虽未直接规定违反其规定后合同无效，但强制性规定引致或结合其他法律条文款，其他法律条款明确规定了违反其规定即合同无效的，则该规定也属于效力性强制性规定。

如果强制性规定并未明确违反该规定的后果，则应通过其他特征进行判断，考察其是否符合导致合同无效的情形。

第一，从强制规定的调整对象来进行判断。禁止的对象是法律行为（合同）本身的多为效力性规定；对象是行为方式的多为管理性规定。

第二，从违反后果来区分。如果违反其规定必将严重损害国家或社会公共利益，则该规定应属效力性强制性规定。如果强制性规定虽也有保护国家利益或社会公共利益之意，但违反其规定后只可能损害合同当事人的利益，而不必然损害国家或社会公共利益，则该规定应属管理性强制性规定。

第三，分析强制性规定的立法目的，并结合权益衡量，进行综合评判。

3.《公司法》第72条非效力性规定

首先，该条的性质应不是实体的行为义务，而是程序性的管制，即本质上是对法律行为完成之前，一方当事人需要提前完成的强制程序的规定。先签订股权转让合同，而后通过其他股东过半数同意，股权亦可以顺利转让；若未得半数以上同意，只是股权转让合同履行发生障碍，该股权转让协议只是未对公司发生法律效力，受让方的姓名（或名称）不能记载于股东名册，工商不予办理股权变更登记而已，但并不影响股权转让协议本身效力。股权转让协议对受让人发生法律效力以及股权转让协议对公司发生法律效力是二层完全不同的法律关系，二者不能混为一谈。如此亦有利于合同当事人通过主张违约责任等维护自己的合法权益。由此观之，第72条的规定涉及的是合同履行问题，而非合同效力的问题。

其次，《公司法》72條的规定，主要目的在于通过此种程序性的强制性规定，维护其他股东的有限购买权等合法权益，维护有限责任公司的人合性。违反了该条可能会危害合同相关人的利益，但很难说违反了该条就一定会危及社会与公共利益。

综上，我认为《公司法》第72条属于管理性的强制性规定，违反该条并不必然导致合同无效。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法总则.北京大学出版社2013年3月第二版

[2]王利明，崔建远.合同法新论·总则.中国政法大学出版社1996年版

[3]韩世远.合同法总论.法律出版社2008年第二版

[4]孙赓.强制性规定适用问题初论.人民司法.2004年第1期

[5]耿林.强制规范与合同效力——以合同法第 52 条第 5 项为中心.中国民主法制出版社.2009年版