排污权交易合同及其规制

曹金根

摘要：作为一种市场化的环境污染控制制度，排污权交易制度具有公法和私法的双重属性，由排污权的初始分配、排污权交易合同、政府监督管理三部分架构而成，其中排污权交易合同居于核心地位，彰显其民事法律性质。排污权交易一级市场是政府对环境容量资源的初始分配，更多体现的是国家意志；二级市场是排污单位之间对环境容量资源的再分配，更多体现的是意思自由，属于真正的市场机制。现实中人们普遍关注排污单位之间的点源交易合同。面向未来发展需求，点源与面源的交易合同大有潜力。排污权交易合同的主体、客体、成立、生效及效力有别于传统民事合同。合同主体的行为可能同时涉及几种法律责任，呈现竞合特点，且竞合性责任的承担不是择一适用，而是同时适用，以保证对受损利益的全面完整救济。

关键词：排污权交易；法律关系；法律责任

中图分类号：DF525文献标志码：A文章编号：

10085831（2017）03008407

排污权交易制度是运用市场机制治理污染、保护环境的经济措施和手段。其以总量控制为基础，同时调动政府行政管制这只“有形之手”和市场价格杠杆这只“无形之手”的力量，融通国家意志与个体意志，兼顾社会公益与个体私益，在发展经济的同时保障环境公共权益和公民环境权免受侵害。作为排污权交易制度的核心，排污权交易合同是排污权交易的民事法律特征的典型表现。

一、排污权交易合同界分

（一）排污权交易合同在排污权交易制度中之地位

排污权交易制度的内在结构分为三部分，即排污权的初始分配制度、交易合同制度、政府监管制度。其中，初始分配制度是起点和基础，没有排污权的初始分配，交易合同就没有客体；交易合同制度是核心，没有合同，排污权交易制度的市场经济手段的特性就无从体现；行政监管制度是保障，缺失公权力的监管，排污单位的私权利就会滥用，保护环境公益的目的就会面临落空的危险。质言之，排污权交易合同是整个排污权交易制度的核心和纽带，上承排污权的初始分配，下接环保部门的监管，祛除排污权交易合同，这种市场化的制度设计就会异化为传统的命令控制型管理模式。

（二）排污权交易合同之私法性质

排污权交易合同行为属于典型的民事法律行为。合同主体在法律规制范围内地位平等、自主协商、公平交易，充分体现了私法自治原则及其本质。作为私人主体与私人主体之间达成的环境容量使用权的移转协议，排污权交易合同私法性质明显。一是合同雙方当事人均为私主体，具有相同的权利能力和行为能力，在法律地位上平等。二是根据私法自治原则，当事人有权自由选择交易对象，且随着排污权交易市场的日益成熟，当事人这种自由选择交易对象的空间会变得越来越大。三是合同当事人可以就交易价格进行平等协商，任何一方有权不接受对方强加给自己的个人意志。四是合同当事人权利遭受侵害时，平等地受到法律保护和救济。

（三）排污权交易合同类型

目前，中国试点的排污权交易主要是排污单位与排污单位之间进行的富余排污权的移转，即点源与点源之间的交易。随着市场需求的发展，排污权交易制度的不断成熟，还可以进行点源与面源之间的排污权交易。基于这个角度，本文将排污权交易合同区分为两类：点源至点源的排污权交易合同、点源至面源的排污权交易合同。

点源至点源的排污权交易合同，是指排污单位之间就环境主管部门许可的排污指标的富余部分进行转让所达成的协议。点源之间交易的原因在于不同的排污单位之间存在治理污染物边际成本的差异，导致边际污染治理成本低的排污单位持有富余排污权，当交易价格高于治理成本时，排污单位就会产生转让富余排污指标的动机。而对于排污权受让方则主要基于两种情形：一是新改扩建项目，因缺乏排污指标，只能从市场上受让；二是实际排污量大于排污许可指标，为保持正常生产不得不从市场上受让排污指标。受市场交易规律的影响，当排污权价格低于治理成本时，基于理性经济人考虑，排污单位则会倾向于选择受让排污指标这种方式来解决自己的排污需求；当排污权价格高于治理成本时，同样基于理性经济人考虑，排污单位则会倾向于选择自行治理污染这种方式来降低成本。通过市场调节机制作用的充分发挥，在排污总量不变的情况下，排污权从边际治理成本低的排污单位流向边际治理成本相对高的排污单位，从而降低社会治理总成本。

点源至面源的排污权交易合同，是指排污单位和面源污染的农户组织之间就以面源污染治理实现的减排量冲抵点源承若的减排量而达成的协议。从国内外看，环境保护都是从点源污染治理开始的。如在美国，当前废水非点源（一般指农业源）是美国水质恶化的主因，控制非点源是水污染控制最能奏效的突破口[1]。根据源解析结果，在北京的PM2.5污染中，机动车、燃煤、工业生产为主要来源，占比分别为31.1%、22.4%、18.1%；天津的废气污染贡献中，扬尘、燃煤、机动车为主要来源，分别占30%、27%、20%。中国环境科学研究院的研究结果表明，北京郊区和河北保定的散烧煤的排放量甚至与工业排放相当。该院副院长柴发合认为，燃煤散烧已经成为京津冀大气污染的主要来源[2]。关注面源污染并加大面源污染治理力度势在必行。在此类排污权交易合同中，点源排污单位有刚性的减排指标，但深度治理污染的成本高，而面源是弹性的减排指标，治理成本相对较低，但融资困难。因此，宜由点源单位提供资金和技术对面源进行治理，由面源减排量充抵点源的减排指标。如工业二氧化碳的治理成本高，工厂通过在农村荒山荒地植树造林产生吸收二氧化碳能力，以树林吸收二氧化碳的量充抵工业减排量。在这类交易合同中，一方主体为工业企业，另一方主体为面源所在地基层政府或村民组织。这种交易的优势在于优化社会资源，降低整体治理成本，有利于保护公众环境权益。

二、排污权交易合同法律关系

（一）排污权交易合同的主体

排污权交易合同处于排污权的再分配阶段，体现为平等主体间富余排污权的转让。具体而言，交易合同的主体包括排污单位、自然人、环保公益组织、国家。

排污单位是排污交易合同的主要主体。环保部门依据环境质量标准，根据特定区域、特定时段的环境承载能力确定总量控制指标，并对总量控制指标加以量化，把环境容量使用权以排污许可证的形式分配给排污单位来完成确权。排污单位由于边际治理污染成本存在的差异，造成排污配额指标的富余和不足两种情况，富余排污权从边际治污成本低的排污单位向边际治污成本高的排污单位移转，降低整个社会治理污染的成本。从另一个层面讲，排污单位是社会财富的创造者，在整个环境治理体系中也是环境污染的制造者、环境污染治理责任的承担者，理应成为排污权交易的主体力量。

作为公共利益受托人的政府代表国家在排污权交易中的作用主要体现在科学核定区域污染物排放总量、公平合理分配初始排污权、搭建排污权交易平台、对排污权交易行为实施监管方面，充当服务和监管者的角色。但这并不意味着政府不能成为排污权交易合同的主体，在再次分配中，政府基于平抑排污权转让价格、平衡排污权供给余缺的目的，成为排污权交易的主体。此时政府仅相当于一般民事主体，不享有司法豁免权[3]。

在排污权交易市场还存在着另外两类主体：个体自然人与环境公益组织。这两类主体出于控制排污总量、改善环境质量的目的，也可以参与排污权交易，从中受让排污权。但该类主体的交易活动应严格受限，不得以赢利为目的进行排污权转让，受让的排污权可以注销，也可以无偿赠与政府。

（二）排污权交易合同的客体

排污权交易合同属于民法上的契约关系。诚如“契约之签订，必定是以静态的物权关系的确定为前提的”，“若无静态之物权，则不可能有动态之债权”[4]。根据中国《物权法》规定，物包括动产和不动产，权利在法律规定的情况下也可以作为物权客体。物权从属性区分上包括所有权、用益物权、担保物权。关于排污权交易中的物权客体，目前有两种观点：一种认为是排污权，一种认为是环境容量配额。

观点一，认为排污权交易的是物权，这种物权顾名思义就是排污权。“法律确认的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利”[5]。排污权是环境容量使用权，属于物权中的用益物权。环境容量是公共物品，属于国家所有，政府代表国家行使所有权。关于环境容量资源的规制，目前国家法律法规缺失，可以参照适用建设用地的有关规定。根据《土地管理法》，国有土地所有权归国家，进行建设的单位和个人不得行使所有权，只能行使使用权。同样，企业和个人不得在环境容量上设立所有权，只能设立使用权，即用益物权

参见《中华人民共和国土地管理法》第43条、第11条。 。

关于合同的客体是否包括权利，大陆法系和英美法系的规定不一。在英美法系，买卖合同转移有体物的所有权，不包含权利。大陆法系承认合同客体包括权利，如德国民法典第453条规定“关于物的买卖的规定，准用于权利买卖和其他标的的买卖” [6]。根据中国《物权法》，对于权利作为物权的客体，法律应有明确规定。新修订的《大气污染防治法》规定，国家逐步推行重点大气污染物排污权交易。实际上，有体物在合同当事人之间的买卖，本质上反映的是权利的转移。如甲、乙之间签订买卖一辆价值10万元的汽车合同，甲把汽车交付给乙，乙向甲支付对价，表面上是有体物汽车和货币的转移，但实质上甲对汽车拥有所有权，乙对货币拥有所有权，有体物的转移后面隐含的却是所有权的转移，或说是物权的转移。

观点二，认为排污权交易的是环境容量配额。环境容量配额表现为可量化的环境容量。环境容量是指以环境质量目标为依据，区域环境允许负荷量和环境自净能力[7]。传统民法中的物是可以分割、能为人所支配并能为人带来利益的个别物。而环境容量是不可分割的，也不能被直接占有支配，具有整体性和社会性，不同于传统民法中的有体物，但可以把它作为观念上抽象之物。

根据中国《物权法》对物的类分，环境容量应归于不动产。但是，作为不动产的环境容量和同样作为不动产的环境资源的土地、森林却有着明显不同：一是环境容量是无形的，而土地、森林则有外在形状；二是环境容量是永久存在的，不会灭失，而土地、森林在发生自然灾害时是会灭失的；三是环境容量是一个不可分割的整体，而土地、森林则可以分割；四是环境容量属于观念上之物，而土地、森林则是实体物。也正因为环境容量比较抽象，给理解排污交易帶来困惑，若将环境容量具体量化为对一定数量、种类污染物的容纳能力，则容易理解得多，如2 000吨二氧化硫、500吨氨氮等。量化的环境容量配额彰显着环境容量的使用权。申言之，从本质上看，作为权利的排污权和作为可量化的环境容量配额都可以作为排污权交易合同的客体。

但需要强调的是，排污权交易合同的客体不是初始分配的排污权或环境容量配额，而是富余的排污权或环境容量配额。排污权交易制度设计的目的是基于鼓励排污单位改进生产工艺和治污技术，减少污染物排放，最终目标是改善环境质量，实现环境生态，增进社会福利，保障人类健康。为保持或改善特定区域的环境质量，政府鼓励超额完成减排任务的排污单位转让节余的排放配额以获得经济回报。超总量排放的排污单位非但不能转让其初始分配的排放配额，还必须从有节余排放配额的排污单位受让不足的排放指标。受让方受让的必须是不足的排污权，不得超过不足的排污权，以防止其怠于履行治理污染的义务。例如，行政部门分配给某排污企业的污染排放量为A，企业实际排污量为B，A-B=C，且C>0，那么，C就可以在交易市场上转让。反之，若C<0，排污单位只能在交易市场上受让其他排污单位的富余排污权。

（三）排污权交易合同的内容

排污权交易合同作为民事合同，一般应包括中国《合同法》第12条所规定的一般条款

《中华人民共和国合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。” ，其核心内容体现为排污权交易当事人之间的权利和义务。排污权转让方的权利包括依意思自治转让富余排污权、请求受让方给付转让金，承担的义务主要是持有富余排污权；排污权受让方享有的权利是请求转让方转让排污权，承担及时支付对价转让金的义务。交易双方均须承担不突破交易后的排污总量、保护环境质量的义务。与传统民事合同不同的是，排污权交易合同当事人除承担协商一致的约定义务外，还须将环境公共利益在合同中具体化，体现公共意志对私人意志的限制和约束。排污权交易合同的期限以排污许可证的时间为限，不能超过许可证的剩余期限。如果合同期限短于排污许可证的期限，则合同履行完毕后，排污量配额恢复至合同前的状态，环保部门不得擅自收回排污权转让方的富余排污权，这项权利作为财产权归转让方所有。若环保部门无法律依据收回富余排污权，就会损伤转让排污权企业治理环境污染的积极性，违背排污权交易制度设计的初衷，也不利于有效激励排污企业内在治理动机。

三、排污权交易合同的订立及效力

（一）排污权交易合同的成立

传统民事合同的成立一般需具备四个要件，即主体合法、意思表示真实、内容合法、形式合法。排污权交易合同作为一类民事合同，同样应具备传统民事合同成立的有效要件，同时还应具有环境民事合同的特点。

首先，在排污权交易合同主体方面，排污单位作为合同的主要主体，应具备以下条件：一是在工商行政管理部门注册登记；二是排污权的转让方通过有偿方式从政府部门取得初始排污权，并且通过生产工艺革新、提高治污水平持有富余排污权；三是排污权的受让方应该是因新建、扩建、改建项目或治污能力不足对排污权有刚性需求，具有受让排污权的现实需要和真实性，不能是为了囤积居奇，赚取利差，为交易而交易。四是合同主体必须保证合同签订不引起区域环境恶化。五是合同主体范围限于排放同类污染物的排污单位之间[8]。自然人作为排污权交易合同主体，应达到相应民事责任年龄，有独立的可供支配的财产，订立合同的目的是受让并注销排污权，改善环境质量。环保公益组织作为排污权交易合同的主体应具备以下条件：一是在地级市以上民政部门登记备案；二是有独立的财产；三是具有良好的社会诚信；四是交易目的为环境公共利益。其次，对于排污权交易合同形式，虽然国家层面法律法规缺乏规定，但地方法规和政府规章规定采用书面形式，主要原因在于排污权交易事关合同主体的私人利益和环境公共利益的双重利益的考量。

（二）排污权交易合同的生效

根据中国《合同法》第44条规定

《中华人民共和国合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法規规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，排污权交易合同的生效条件，虽然法律、行政法规没有规定，但根据其目的应当办理批准、登记手续后方能生效[9]。排污权交易制度设计的目的在于运用经济手段治理污染，改善环境质量，增进社会福利。其实施既要充分尊重合同主体的意思自由，又要以国家意志对私人意志进行必要的干预和限制，以维护公共利益。排污权交易合同成立后，政府应对合同当事人进行严格审核，以防止合同当事人以欺诈、恶意串通等手段订立合同，损害社会公共利益或者第三人利益。审核的主要内容应包括：一是对排污权转让方进行审核，核查其实际排放量是否小于环保部门排污许可的排放量，是否持有富余排污权。二是对排污权受让方进行审核，核查其是否有刚性需求，以防囤积居奇，扰乱排污权交易市场秩序。三是在排污权交易结束后，需进行事后追踪和监督，审核是否会在受让方所在区域形成污染热点。四是审核个人和环保公益组织受让排污权是否会影响经济发展和社会福利的增进。若审核不合格，则排污权交易合同无效；若审核合格，环保部门通过，则排污权交易合同生效，合同当事人变更排污许可证登记，合同进入履行阶段。

（三）排污权交易合同的效力

关于合同的法律效力，学者观点不一。德国学者卡尔·拉伦茨、日本学者星野英一、中国台湾学者王泽鉴认为应严格区分合同效力和合同约束力。合同效力指生效合同对合同当事人产生的以国家强制力为保障的约束力，合同约束力指合同成立未生效时，当事人受到的合同不可撤销、不可单方解除的规制。中国大陆学者赵旭东、崔建远认为，合同效力源自合同法律，存在于业已成立生效的合同，未生效的合同不具有合同效力。为鼓励排污权交易，降低社会污染治理成本，笔者倾向广义的排污权交易合同效力概念，既包括合同成立至批准生效阶段的效力，也包括批准生效至变更登记阶段的效力。

在排污权交易合同中，只要排污权转让方与受让方就意思表示达成一致而签订书面协议，合同即宣告成立。显然，合同成立并不必然意味着合同生效，当事人还须办理批准手续后方能生效。同时，生效也并非意味着即履行，只有交易双方在环保部门变更排污许可证登记后方进入履行阶段。源自合同签订的效力区分为两个阶段：合同成立至批准生效阶段、批准生效至变更登记阶段。在第一个阶段，效力表现为合同当事人不得撤销合同，不得擅自单方解除合同，应办理批准、变更手续。这种效力不是源自具体的法律条款本身，而是源自道德的力量或者诚实守信的法律原则。在第二个阶段，效力表现为禁止合同当事人恶意抗辩，限制司法机关判决合同无效的范围[10]。在排污权交易合同活动中，合同一方当事人或与对方当事人共同实施违法行为，当相对方提起诉讼，现实情况对其不利时，该当事人主动以自身行动违法为由，请求确认合同无效，规避法律责任[11]。合同一方滥用抗辩权，违反诚实信用原则，挑战公序良俗，背离合同法鼓励交易的价值取向，对此应予禁止，避免合同法的权威性受折损。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；《合同法司法解释》第4条规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此可知，合同法鼓励交易、活跃市场经济的价值追求相当明显，严格限制审判机关确认无效合同的数量和范围。在司法实践中，排污权转让合同签订后，若一方当事人以双方未办理排污权变更登记手续为由请求法院确认合同无效，法院应不予支持[12]。排污权变更登记后产生履行效力，合同当事人应严格按照合同约定履行各自的权利义务。

四、排污权交易合同的法律责任

排污权交易所体现出的国家意志和个人意志的协同、公权力与私权利的融合，使得交易合同当事人的法律责任呈现出复杂性特点，体现为两个层面的责任，一个是私法责任，另一个是公法责任。私法责任涉及合同违约责任和环境侵权责任，公法责任涉及行政违法责任和环境刑事责任。

在排污权交易中，排污权转让方按照约定将富余排污权转让给受让方而获得经济利益，受让方支付转让费而获得排污权。在私法责任视域下，若受让方未支付转让费，则应承担违约责任；若转让方的富余排污权存在瑕疵，亦应承担违约责任。若受让方使用了转让方的富余排污权，污染周围居民，造成人身和财产损害，则构成环境侵权。在公法责任视域下，排污权交易合同任何一方在转让富余排污权后，若突破变更登记后的排污指标排放污染物，则构成行政违法责任。若受让方受让排污权后，出现排污热点问题，排放污染物造成环境严重污染，则构成环境刑事责任。此时，则可能出现法律责任竞合的情形。

法律上的责任竞合，通常是因某种法律事实的出现，导致多种权利或义务产生冲突所引起的。从受害人享有的请求权角度，可称为请求权的竞合；从法律规范适用的角度，可称为法条的竞合。法律规范由构成要件和法律效果两部分构成。不同的法律规范可能在构成要件上彼此重合或包含，同一案件事实可以被两个以上的不同法律规范所指涉。因此，法律竞合在本质上包含了两层含义：一是同一法律事实符合两个以上法律规范的构成要件；二是不同的法律规范对同一法律事实的法律效果规定不一致。

私法责任的竞合，是指某个违反民事义务的行为符合多个民事责任的构成要件，导致法律上多个民事责任形式的并存和冲突。关于此类责任竞合的法律适用，根据中国《合同法》的规定，受损害方有权选择对方承担违约责任或侵权责任。传统民事责任发生竞合，其中一个前提条件是引起违约责任和侵权责任的同一不法行为由同一民事主体实施，享有双重请求权的主体也为同一人，即违约方和侵权人为同一人，守约方和被侵权人亦为同一人。在同时存在违约责任和侵权责任的情况下，受损害方只能选择一种方式寻求法律救济，即只能获得一次给付满足，否则对侵害方而言是不公平的。具体在排污权交易合同中，一方当事人不履行约定义务时应向相对人承担违约责任。在发生环境侵权时，侵权对象是排污地周围居民，而非合同相对方，侵权人应向周围居民承担环境侵权责任。很显然，在上述情形下，违约方和侵权人虽为同一人，但守约方和被侵权人为不同的人，尽管存在违约责任和环境侵权责任，但分属两个不同的法律关系，不存在私法上的责任竞合问题。因此，行为人应同时承担前述两种责任。

公法责任的竞合，指行政责任和刑事责任的竞合，实际上就是某一行为同时违反刑事法律规范和行政法律规范，同时具备刑事和行政法律责任的构成要件[14]。关于此类责任竞合的法律适用，主要有三种模式：并罚模式、刑优模式、综合模式。并罚模式指对同一行为，行政机关和司法机关可以根据各自职权对行为人实施重复惩处；刑优模式指同一行为既触犯刑法又违反行政法律规范时，刑事处罚吸收行政处罚，依据刑法实施惩罚；综合模式指针对同一案件事实，司法机关和行政机关不进行重复处罚，如罚金和行政罚款不重复适用。笔者倾向于综合模式。在排污权交易中，合同当事人的行为同时违反行政法律和刑事法律，发生行政责任和刑事责任竞合时，除刑罚与行政处罚中的经济罚不重复适用外，司法机关依法对罪犯实施刑事处罚，行政机关根据行政法律对违法者进行行政处罚。之所以适用综合模式，是因为目前中国环境问题日益突出，污染事故频发，已严重影响公民的环境权益和经济社会的可持续发展，在法律适用中，以行政处罚代替刑事处罚，规避刑事责任的现象时有发生。因此，在此种情形下，实现对受损害利益的全面完整的救济，既是法律的内在要求，也是保护生态环境和建设生态文明的迫切需要。参考文献：

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