就业领域基因歧视之本质探究与法律救济

张艳　韩冰

摘要：就业领域基因歧视是现代基因技术发展的衍生品，也是就业歧视在生物基因技术背景下的新表现形式。基因歧视是对携带缺陷基因的个人或群体进行的不合理差别对待，它违背了人的尊严和社会公平正义的基本价值取向。要反对就业领域中的基因歧视行为，就必须明确基因歧视的认定标准。文章探讨了就业领域基因歧视之本质探究与法律救济。

关键词：就业领域；基因歧视；法律救济；行政复议；本质探究 文献标识码：A

中图分类号：D922 文章编号：1009-2374（2017）04-0189-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2017.04.095

营造公平、公正的就业环境是我国和谐社会构建中一个特别让人关注的话题。而要实现平等就业，其核心就是反对任何形式的就业歧视。当前全球基因数据库建设的热潮引发了人们对于基因数据权利保护，尤其是就业领域反基因歧视问题的更多讨论和思考。实践中，这种就业领域反基因歧视的要求如何在现实中得以实现？政府在反对就业领域基因歧视中负有怎样的义务？这些问题的回答都有赖于我们立足就业领域中基因歧视之本质，探讨其认定标准，依法全面规制形形色色的基因歧视行为。

1 就业领域基因歧视之本质追问：从歧视到基因歧视

就业领域基因歧视的产生是现代基因技术发展的衍生品，也是就业歧视在现代基因技术背景下的新形式。所谓歧视，是指被法律禁止的，针对特定群体或个人所实施的旨在克减、限制或剥夺其法律权利任何不合理的区别对待。歧视是对“同样的人和事情同等对待，不同的人和事情不同对待”这一公平原则的背弃，其特征在于针对本质相同或类似的人或事进行不合理的区别对待。就业歧视是歧视在就业领域中的体现。传统意义上的就业歧视是指根据民族、种族、肤色、性别、外貌、宗教信仰、政治立场、社会身份或社会资源支配状况等对社会成员权益进行的任何不公正的限制、剥夺或倾向性照顾，导致社会成员丧失或部分丧失了在就业机会和就业待遇等方面应有的平等权利。就业歧视的概念并非一成不变。在过去的几十年间，随着社会环境的变化以及人们认知范围的扩大，就业歧视的内涵发生了巨大变化，在立法和司法实践中也出现了基因歧视等新的歧视类型。

就业领域的基因歧视是指，雇主出于维护员工队伍稳定、减少管理费用和医疗开支或其他目的，在录用或聘用雇员时对缺陷基因携带者予以不公平的差别对待，其具体表征为在无正当理由的情形下，拒绝录用缺陷基因携带者或者解除与缺陷基因携带者之间的雇佣关系或者为缺陷基因携带者的就业和职位升迁等设立一些障碍性条件。就业领域基因歧视的实质是基于不合理的理由，借助于不公正的方式，对缺陷基因携带者这一群体予以排斥或限制。

2 就业领域基因歧视之认定

众所周知，司法实践中认定侵权成立的四个构成要件包括：（1）被告实施了侵权行为；（2）原告的合法权益受到损害；（3）被告侵权行为的原因事实与结果事实之间存在因果联系；（4）被告存在主观过错。同样要认定就业领域的基因歧视行为，也要结合这四个方面来分析：

2.1 侵权行为人是否实施了歧视行为

平等权是公民的一项基本权利，就业平等权是自然人民事权利的一部分。我国《民法通则》第5条明确宣告：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”我国《就业促进法》也专门就公平就业问题进行了规定，并明确指出遭受就业歧视的劳动者可通过诉讼方式来维护自己的合法权益。这些规定是我国宪法所确认的平等保护内容的具体化，是规制就业领域基因歧视行为的规范依据。就业领域的基因歧视行为一般以作为的方式出现，但它既可能以直接歧视的形式出现，也可能以间接歧视的形式存在。在认定歧视行为时，我们必须从两个方面来把握：一方面，雇主或用人单位基于某些劳动者携带或可能携带缺陷基因这一事实而给予其区别于未携带缺陷基因劳动者所获得的不公平待遇（包括拒绝雇佣或继续雇佣该缺陷基因携带者或者拒绝给予其平等的升迁机会等），就构成就业领域的基因歧视；另一方面，雇主或用人单位对缺陷基因携带者施加了一些条件限制，虽然其可能会对其他劳动者施加同样的要求或条件，但缺陷基因携带者能够符合该要求或条件的人数比例，远比其他劳动者符合该要求或条件的人数比例要低。不仅如此，雇主或者用人单位无法提交证据证明该要求或条件有合法且正当的理由支持。

2.2 侵权行为人是否主观上存在过错

对于就业领域基因歧视行为的责任构成是否以主观过错为要件，学术界存在争议。根据传统的侵权理论，主观上的故意或过失是构成侵权的主观要件。其中，故意是指行为人期望其行为能够产生一个为法律所禁止的结果或者能够预见该结果的出现而放任其发生。为了避免因固守过于严苛的“主观故意”侵权认定标准而导致受害人权益无法获得充分的保护，在认定就业领域基因歧视的“主观故意”构成问题上，不应必然要求当事人主观上希望歧视后果发生才能构成基因歧视。换言之，只要侵权行为人能够或者应当预见其行为后果，尽管其主觀上并没有故意追求该歧视后果的出现，但只要存在放任或者疏忽大意等情形，均视为满足基因歧视的主观过错要件。

2.3 是否存在损害事实

损害事实是指受害人因侵权人行为而遭受的不良后果。从概念而言，“损害”区别于“损失”。损害指向的是因侵权人行为所导致的一切后果，其内容既涵盖了侵害财产权的不良后果，也涵盖了侵犯人身权的不良后果。损失则着重强调的是因财产权受侵害而产生的不良后果。就业领域的基因歧视行为，不仅侵害了缺陷基因携带者的平等就业权，对其财产权造成了一定程度的损害，而且给缺陷基因携带者带来了精神损害，造成了心理负担和精神痛苦。可见对于认定是否构成就业领域基因歧视的损害事实这一要件，只要侵权人的歧视行为给作为受害人的缺陷基因携带者带来了不利后果的事实就可以认定损害事实成立。

2.4 侵权行为与损害后果之间是否存在因果联系

因果联系要求侵权人实施的违法行为是导致该损害后果发生的原因所在。因果联系是确定基因歧视行为之责任范围的直接依据。在就业领域基因歧视纠纷中，只要侵权人利用基因信息而进行的不公平差别对待导致被害人权益受到侵害，我们就可以认定基因歧视中的侵权行为与损害后果之间存在着某种因果上的联系。

3 就业领域反基因歧视之路径探讨

如何才能从法律层面有效规制就业领域的基因歧视现象？政府在推进就业领域反歧视实践中应采取哪些措施？如何充分调动社会力量参与反基因歧视工作的积极性？这些问题关系到我国就业领域反基因歧视工作的成败，需要我们结合本国具体国情来进行深入分析。

3.1 完善基因信息隐私权保护制度

就概念而言，隐私权是指“具有真实性、隐蔽性而有权不对社会或他人公开的一种民事权利”，其中基因信息隐私权是公民隐私权的重要内容。就业领域的基因歧视是雇主基于劳动者的基因信息而对缺陷基因携带者进行的不公平差异对待，它以雇主获知劳动者的基因信息为前提，直接涉及到基因隐私的保护问题。

众所周知，基因信息是社会成员的“生命信息身份证”。对于不同的个体，其基因图谱所表达的基因信息存在差异，甚至会有一些社会成员的基因图谱显示出其存在某种先天的基因缺陷。如果违背当事人的主观意愿，许可他人随意掌握，甚至利用其基因信息，则侵害了其人格利益，会给其今后的工作和生活带来严重的负面影响。

我国并未出台专门的基因隐私保护立法。我国《民法通则》《民事诉讼法》以及相关司法解释（如2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等）在隐私保护、民事侵权精神损害赔偿等方面的规定可以为基因隐私保护提供借鉴和参考。然而，从微观视角来分析，基因隐私与一般意义上的隐私不同。基因隐私是同特定社会成员未来命运息息相关的，不愿为人所知的秘密，客观上要求对其进行更为全面、更加严格的保护，而这显然是我国现行立法所欠缺的。实践也证明，我国现行立法规范对基因隐私的保护不力，雇主可以凭借其在雇佣关系中的优势地位轻易获取劳动者的基因信息，是导致就业领域基因歧视问题发生的重要原因之一。因此，在法治的框架下，以“保障人权、尊重人格”为基本出发点，将个人的基因信息纳入隐私权保护的范畴，对其进行更加全面和严格的保护，是实现就业领域反基因歧视的前提。

3.2 确立就业领域基因歧视之责任追究制度

要彻底消除就业领域的基因歧视问题，仅仅从观念转变入手，通过舆论来倡导就业平等，摒弃就业偏见往往难以在短期内产生实效。要实现这一目标，还需将这一原则要求贯彻落实到可操作性的责任追究制度层面，为缺陷基因携带者提供法律保障。尽管我国现行政策立法中明确了反对就业歧视的基本原则，但由于立法内容过于抽象化、原则化，这些政策立法无法为就业领域基因歧视之责任追究提供充分的规范依据。实践中，遭受基因歧视的劳动者即使向相关行政执法部门提出申诉，在反基因歧视行政执法中规范依据缺位以及雇主责任追究制度不健全的情形下，雇主一般难以受到应有的法律制裁，基因歧视的受害者也很少能通过法律途径来获得适当的经济补偿。

确立就业领域基因歧视之责任追究制度，就是要细化我国政策立法的规定，赋予其可操作性，进一步加重对就业领域基因歧视行为的惩罚力度。我们不仅要在政策立法中明令禁止雇主歧视携带缺陷基因的劳动者，更要从追究法律责任的角度加大对已经实施和可能实施基因歧视的雇主和用人单位的威慑力，使其不敢进行基因歧视，如明确规定一旦雇主的行为被依法认定为构成基因歧视，则其不仅应当立即纠正其歧视行为，及时消除该基因歧视行为所带来的不利影响，向受害者支付必要的经济补偿，而且应当承担一定的惩罚性责任；对于一些情形恶劣的基因歧视行为以及针对举报基因歧视的打击报复行为等，一经核实，该雇主还将遭到更严厉的法律制裁等。

3.3 健全就业领域基因歧视救济制度

就业领域基因歧视往往给携带缺陷基因的社会成员带来严重的负面影响，使其沦落为一个特定的社会弱势群体，无法获得与其尊严和能力相对应的工作机会、生活条件和福利待遇。反过来，这种弱势地位往往又加大了其反抗就业领域基因歧视，积极维护自己合法权益的难度。事实上，尽管缺陷基因携带者关于平等就业权的利益诉求与日俱增，但作为弱势群体，他们所占有的社会资源相对匮乏，且受我国现有的社会弱势群体利益表达途径不通畅、利益诉求成本过高等因素的制约，他们在遭遇基因歧视后往往难以实现其维权诉求。不仅如此，缺陷基因携带者一般不愿意更多人知道自己的基因隐私，更不愿为此而打搅自己的安宁生活。于是，在面对就业领域的基因歧视时，他们往往选择沉默。这一现实显然无助于就业领域基因歧视问题的解决，也违背了我国法治建设关于推进社会公平正义的价值诉求。因此，健全就业领域基因歧视救济制度迫在眉睫。

从我国国情来看，现阶段我国就业领域基因歧视的救济措施可以从两方面着手。首先，应当发挥政府在基因歧视救济中的积极作用。我国目前正处于社会转型阶段，政府在社会生活中的重要作用不可忽视，任何社会救济系统的运行都离不开政府的有力支持。政府应当在整个基因歧视救济体系中发挥主导地位。政府可以凭借其多年树立的社会威信，积极整合支持基因歧视救济的社会资源，通过加大行政执法力度，完善行政复议、行政诉讼、民事诉讼等制度来规制就业领域基因歧视行为，满足被歧视的缺陷基因携带者在就业公平方面的合理诉求；其次，充分发挥非政府组织在反基因歧视以及被歧视者维权中的积极作用。非政府组织是推进社会公益事业中不可或缺的重要力量，也是我国反基因歧视运动的中间力量。非政府组织应充分发挥其在政府与缺陷基因携带群体沟通间的纽带作用，积极为遭受基因歧视的弱势群体争取国家政策立法层面的支持。不仅如此，非政府组织还可以作为遭受基因歧视人群的代言人，以公益诉讼等方式对遭遇基因歧视的人群开展针对性救济，及时回应其需求。

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基金项目：本论文得到2016年度中国科学院公派出国留学计划“访学项目”资助，是中国法学会2012年部级项目“基因科技研发中相关主体利益平衡研究”及中国科学院STS项目“中国科学院知识产权法律咨询服务平台”等的阶段性成果。

作者简介：张艳（1976-），女，湖北人，中国科学院大学公共政策与管理学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：宪法与行政法、知识产权法；韩冰（1972-），男，汉族，北京人，中国科学院大学公共政策与管理学院硕士研究生，研究方向：行政法、行政管理。

（责任编辑：周 琼）