有限责任公司股东优先购买权法律性质分析

姜燕

摘要：有限责任股东优先购买权是指在股权对外转让中，公司内部非转让股东较公司外第三人于同等条件下享有的优先购买拟转让股份的权利。学界对股东优先购买权的性质认定存有争议，将其理解为一种特殊的形成权，不仅有助于商事法律经济效益原则的贯彻和有限责任公司人合性的维护，还可以使该法理在逻辑上更为合理。

关键词：有限责任公司；股东；优先购买权；形成权

我国公司法第71条对有限责任公司股东优先购买权规则的法条表述足足有二百五十六个字符之多。然而，即使运用了这么多的文字对该规则作出规定，我们依然无法从条文的表述中清晰地分析出该权利的法律性质。对股东优先购买权如何定性，学界素有争议。仅从民法理论上来说，通常认为先买权属于一种形成权，即权利人可通过单方意思表示而在自己与义务人之间成立买卖合同。以权利之作用为标准，学术界和实务界主要形成了请求权说、期待权说和形成权说三种观点。

一、请求权说

请求权，指权利人得请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权在权利体系中居于枢纽之地位。在有限责任股东股权对外转让的情形下，当优先购买权人表示同意以同等条件购买拟转让股权时，并不直接成立合同，而仅仅是发出要约，必须待转让股东承诺时，股权转让合同才成立。因而，请求权说持“优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利”的观点。也有学者认为，此处的请求权应解释为强制缔约的请求权。如果转让股东拒绝承诺，即违背了优先购买权的立法目的，所以法律应当规定转让股东的强制缔约义务，当转让股东将股权出卖于第三人时，需要法院的生效判决，才能成立买卖合同，以保证优先购买权的顺利行使。笔者认为，如果将该种权利性质认定为请求权，将会存在出现如下理论障碍。

1. 优先购买权人仅享有向转让股东发出购买要约的权利，是否履行承诺的决定权掌握在转让股东的手中。优先购买权能否实现最终取决于转让股东的实际履行效果。此种权利性质的设计，无疑会将优先购买权人置于被动的地位，股权最终转让于何人的主动权掌握在转让股东的手上，这必将违背优先购买权规则的设计初衷。

2. 如果优先购买权人已经做出了以同等条件购买的意思表示，而转让人拒不缔约，对于权利人而言，通常只能请求法院强制转让人与其缔约或者诉请转让人承担缔约过失的损害赔偿责任。然而，此两种救济方式也均有自身必须要面对的理论和实际操作难题。转让人的强制缔约义务并没有法律明文规定，赋予法院判决双方强制缔约有扩张自由裁量和任意强加于转让人义务之嫌疑，更是对契约自由原则的过分干预。缔约过失责任规定于我国合同法第42条，该责任的成立需要满足独特的构成要件，并且其损害赔偿范围也一直没有统一的裁判标准。任意扩大和缩小赔偿范围，都不符合公平正义的法律原则。即使法律认可了股权转让人的强制缔约义务，还需要设置相关配套的司法保障程序，以督促股权转让人的履行。这显然与市场经济效率优先的指导原则相背。

3. 如果转让人之前已经同第三人订立了股权买卖合同，则优先购买权人即使行使优先购买权，也不能宣告该合同无效，如果转让人拒不与优先购买权人缔約亦不能构成权利人请求法院宣告该合同无效的理由。

4. 有学者也指出，假如有二人以上行使先买权，而转让人只与其中部分人订立转让合同的话，法律关系将更为复杂。

二、期待权说

并非所有的期待皆可发展成为期待权。期待权要求某些期待已具备足够的确定程度。我国法律中并未规定期待权的一般定义，而实际上，期待权脱胎于民法学理。王泽鉴教授认为：期待权实质上是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位，为一种“取得权利之权利”。按照期待权的法理对股东优先购买权进行分析，可以将该权利理解为一种具备成就条件即可得到行使的潜在权利。公司法学者赵旭东认为，“期待权说”重在描述优先购买权的行使条件。笔者在对期待权的内涵和特征进行考察后认为，若将优先购买权界定为期待权，也存在如下不妥之处。

1. 有限责任公司股东在成立公司之后，每个人都不排除将来会有对外转让股份的可能性。可以说，优先购买权人对拟转让人将来转让股份的相关情况至多只是一种预期，缺乏可以确定的具体内容。

2. 转让人与第三人已经成立股权转让合同时，是否构成对优先购买权人的实体性权利的侵害还需要法律进一步明确和界定。权利人可否以自己的期待权受到侵害为由请求损害赔偿，赔偿范围如何界定，损失赔偿额如何计算十分棘手。目前，我国合同法和侵权责任法对期待权救济措施的设置还非常稀缺。权利人无疑会面临着无法可依和举证不利的尴尬局面。

3. 即便将股东优先购买权认定为期待权，那么此种权利最需要通过成就为既得权予以固定。成就之日，即转变为既得权之时。那么，此种期待权该从何时起可被确认为既得权呢，权利形态转变的时间点应该如何认定，是股权对外转让通知发出之时抑或意思表示达到权利人之时？此问题需要进一步明确。时间点的不同，亦对权利人的保护影响很大。如果第三人明知此权利为期待权，在与转让人订立股权转让合同之时，是否可以被认定为第三人故意侵害债权，亦不无疑问。

据此，笔者认为，无论是从权利外观的认定还是从损害赔偿额的范围和计算的角度而言，股东优先购买权皆不可随意被解释为期待权。在理解任何一项权利属性时，如果不将其置于条件成就状态下考察，实无意义。

三、形成权说

与请求权不同，在形成权的行使中，权利人往往依单方法律行为使法律关系产生、变更、消灭。在义务人不履行某项请求权的情况下，必须以强制力来迫使其履行。而在这里则是另一种情况。德国著名法学家梅迪库斯先生认为：“权利主体采取行动不需要另外一个人的参与，这种权利便是形成权。”史尚宽先生认为：“形成权是指依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律上效果之权利。”王泽鉴先生亦倾向于将优先购买权界定为形成权。纵观大陆法系主要国家的民商理论，将优先购买权认定为形成权是主流观点，亦是我国民法理论的通说。梅迪库斯先生指出：“先买权是一种形成权，权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人（《民法典》将这称作义务）之间成立买卖合同。此项权利以权利人向一个第三人出卖为前提条件。”多数学者将股东优先购买权作为形成权看待，主要理由有三点。

1. 形成权的行使方式便捷高效，符合经济效率原则。优先购买权人在权利行使期间，在同等条件的基础上，向转让人发出购买股权的意思表示，转让人收到购买通知，即完成了权利行使的全部过程，无需再满足转让人承诺的要件。即优先购买权人可以单方决定与转让人之间成立合同，无需取得转让人与第三人之同意。同时该合同即使于股权对外转让合同之后成立，在效力上依然优先于在先成立的对外转让合同。相较于请求权说，该過程直接高效，符合经济效率原则。

2. 形成权的效果有助于维护有限公司人合性。优先购买权人具有通过单方意思表示使股权转让发生、变更以至消灭的法律效力，是一种法律拟制的效力优先模式。考虑到有限责任公司主要以人合性为运作基础，所以尽可能将股权控制在内部股东的手中为宜。而形成权效力的瞬时性，无疑和优先购买权制度的立法目的最为契合。

3. 形成权具有与强制缔约请求权类似的功能，并且可以通过转让人和第三人默示同意的法理对抗契约自由阻碍说的观点。强制缔约法律效力的实现，必须诉请法院的裁决，程序复杂，成本较高，而形成权则直接使股权转让合同的效力发生于内部股东和转让人之间。形成权的法律效果与强制缔约相同，直接发生，无需通过法院裁判。对于签订合同在先的转让人与第三人来说，该形成权的效果是否违背了他们之间契约自由利益呢？赞成者认为，由于公司法第71条存在明文规定，法律默认转让人和第三人明知内部股东的优先购买权，因此，对于股权转让的风险理应由他们承担，法律并不保护恶意当事人的契约利益。

笔者认为，虽然形成权已然成为关于优先购买权性质认定最有利的理论，但法律的天平也并不能笼统地倾向优先购买权人，在司法实践中，我们必须对股权转让情节作出更为细致的观察和分析，具体而言应包括：权利人有无恶意阻止股权转让并滥用优先购买权的行为；转让股东是否向第三人履行了相关如实告知义务，致使第三人确信已无优先购买权人的形成权对抗风险等。同时，维护契约自由的法律原则不可任意动摇，股权转让合同的效力与股权转让效果应严格区分，权利人形成权的行使并不能消灭转让人与第三人先前订立的股权转让合同的效力。据此，贯彻合同相对性原则，亦可以为转让人与第三人之后可能产生的纠纷提供证据和法律依据。

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（作者单位：安徽省烟草公司安庆市公司）