追索流失海外文物为何有法难依

李伟芳

目前在海外的中国文物，一部分为海外收藏者合法收藏，通过正常贸易途径出境，这些文物不存在返还问题。

另一部分为非法流失海外的中国文物，主要包括两种类型：一是清末至中日战争时期因战争被掠夺的文物；二是盗掘、盗窃并走私的文物。这些历史上流失海外的文物，尤其是被掠夺至海外的文物，应该以什么方式追索？这其中，政府和民间力量、法律和商业手段，又该扮演什么角色？是值得探讨的问题。

有关流失文物追索的国际公约

有关流失文物追索的国际公约主要是1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书（简称1954年公约及议定书）、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（简称1970年公约）、1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》（简称1995年公约）。

1954年公约及议定书强调，各缔约国不仅在武装冲突时，而且在平时应对文化财产加以保护和尊重；禁止在武装冲突时对文化财产进行盗窃、抢劫、侵占等；禁止从被占领地非法输出文物，并且要求“每一缔约国应在敌对行为终止时将非法输出的文物向原被占领地主管当局归还”。1970年公约承认国际合作是保护各国文化财产免遭非法进出口和所有权非法转让的最有效方法之一。为此，公约要求缔约国加强双边和多边合作以及与国际刑警组织、国际博物馆协会等机构合作，采取有效措施防止本国的博物馆及其他机构获取来源于另一缔约国的非法出口的文化财产，并采取措施收回并归还非法进口的被盗文化财产。1995年公约主要确立了被盗文物必须尽可能返还原属国规则；被盗文物“善意持有人”有权获得公平合理补偿规则；文物返还争议解决方式等规则。

上述国际公约及议定书构建的文化财产非法流转监管和追索的多边合作机制，对追索海外流失文物、保护本国文化财产等方面发挥了积极的作用，但这些公约在具体适用中会面临“溯及力”与“效力范围”问题。

1954年公约及其议定书和1970年公约中均没有对溯及力有明确规定。依据1969年《维也纳条约法公约》第28条之规定，除非条约表示不同意或另经确定，条约一般没有溯及力。因而，通常认为该两项公约对其生效前发生的文化财产非法流转没有溯及力。在条约作用有限的情况下，该领域的国际习惯法是否形成？对此，有学者认为，1954年公约及其议定书确立的规则已经成为习惯法或者正在成为习惯法。笔者认为，尚没有确切证据表明，这些规则在解决二战之前包括二战中的流失文物返还或追索问题中为国家实践所普遍认可。尽管联合国教科文组织“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”从2002年开始，一直在推动《关于第二次世界大战流失文物的原则宣言草案》的制定与修改工作，2009年最新修改的草案再次重申“文物的现所在国或存放国采取必要措施确保将文物返还其最初被转移或流失的领土，并在返还之前禁止其出口，而不论该文物是否有人提出要求”。但国际组织的宣言草案并不具有法律属性，只是表明国际社会对二战被掠文物归还的基本态度与立场，最终还需相关国家通过谈判等外交方式协商解决。

1995年公约规定，被盗文化财产的返还只适用于公约对请求返还被盗文化财产的国家生效后从该国盗走的文化财产或位于某一公约已生效的缔约国境内的文化财产，非法出口文化财产的归还只适用于公约已在请求归还的国家和被请求国家均生效后被盗或非法出口的文物。尽管公约又规定这既不使公约生效前的文化财产盗运合法化，也不影响各国对此前流失文物追索的权利，但1995年公约仍没有溯及力。相关国际公约都不具有溯及力，对公约生效之前文物资源国被掠夺或者因法律缺失而招致流失的大量文物显然不适用，这已成为文物资源国利用现行国际公约追索在历史上被掠夺文物的主要法律障碍。

此外，国际条约的具体适用还涉及条约的“效力范围问题”。在实践中各国仍可能就某一文物是否属于公约的范畴而产生争端。这可能是由于不能明确文物是否属于公约中所定义的“文化财产”的范围；或是由于现有的证据并不能在法律上证明文物从原属国转移的原因；或是由于不能明确当文物从一国转移到另一国时，两国是否都属于公约的缔约国。以1995年公约为例，该公约自1995年制定至今，只有38个成员国，绝大多数文物交易市场国家没有参加该公约。在这种情况下，该公约的实际作用就受到影响。

文物追索的兩大途径

如果依据文物所在国的国内法进行追索，也有成功的案例。例如2001年，我国政府通过参与在美国纽约法院的司法诉讼，从美国追索回“王处直墓被盗武士浮雕像”；2008年，我国政府在发现一批珍贵被盗的夏商时代文物流入丹麦后，在哥本哈根地方法院提起文物诉讼并胜诉。但在解决历史遗留问题时，国内司法救济通常会遇到诉讼时效的障碍，以及对于善意持有人的界定与救济问题。文物非法流失海外，多经拍卖甚至数易其手而在文物市场上“过滤”为合法流转交易的文化财产，因而其持有人可能被认定为“善意持有人”。是保护“善意持有人”还是保护“原所有权人”，大陆法系与英美法系国家素有分歧。如果法律倾向于保护善意取得人而非原所有人，就有可能构成文物追索的法律障碍。

另外，民间商业回购表达了民众的爱国热情，实属珍贵。事实上，近年民间商业收购与拍卖成为流失文物回归的主要途径之一，对海外流失文物回归主观上有积极作用。但民间方式可能会带来两方面的不利后果：一方面通过商业交易从而默认文物所有权的合法性；另一方面会推动文物市场价格，更助长文物走私的猖獗。因而，需理性看待民间商业回购，政府对此不宜提倡。

中国政府在文物追索中的积极参与

文物作为某个民族、国家或群体在社会发展过程中创造的文化遗产，是构成该民族、国家区别于其他民族、国家的重要文化特征，是民族尊严的体现。近年来，中国政府在该领域的外交活动活跃，至今已与美国、瑞士、意大利、澳大利亚等19个国家签署了防止文物非法出入境以及促进文物返还的双边协议。其中与美国的协定尤为意义重大，因为美国是中国海外流失文物的重要流入国之一。2010年11月在上海召开的国际博物馆协会第22届大会上，中国政府发布了《中国濒危文物红色目录》，展示了非法交易中常见的13类中国文物，旨在帮助博物馆、收藏者、文物艺术品交易商、海关和其他执法人员甄别非法出境的中国文物。

此外，中国积极参与相关国际组织的活动。为给各国提供打击和预防非法贩运文物刑事司法对策方面的参考，联合国毒品和犯罪问题办公室（UNODC）、联合国教科文组织和国际刑警组织等国际组织合作，共同拟订了《关于打击文化财产非法贩运的犯罪预防与刑事司法对策国际准则（草案）》（简称《准则》）。为了完善该《准则》草案，UNODC于2011年11月和2012年6月两次组织召开“保护文化财产免遭贩运问题政府间专家组会议”，对《准则》草案进行讨论和修改。

2014年1月15日至17日，第三次“保护文化财产免遭贩运问题政府间专家组会议”在维也纳召开，中国代表团参加了会议。经过中国代表团和与会各国的共同努力，会议通过了《准则》草案，其中大部分对中国具有重要意义的内容得到保留。

追索历史上海外非法流失文物既是国家的权利，也是国家的责任。要实现更多流失文物的回归，更需要政府有关部门通过外交途径不懈努力。唯有坚持不懈地推动相关国家之间、博物馆之间、国家与相关国际组织之间合作，才能加快流失文物回归的进程。同时，也应加强国内监管，严禁珍贵文物通过偷盗、走私等非法手段再次流失海外。

追索流失文物除法律途径以外，道德价值准则在推动流失文物返还中也取得同样显著的成就。例如1999年联合国教科文组织颁布的《文化财产交易国际道德准则》，以及国际博物馆协会的《国际博物馆协会职业道德准则》也对相关问题做出了具体规定。与此同时，各国国立博物馆也确立了道德准则，例如美国博物馆协会颁布的《考古材料与古代艺术品获取指南》中明确指出：对于1970年之前收藏的艺术品，除非能够证明是通过“适当的现代手段”发现的，否则博物馆不得收藏；博物馆应以尊重和努力的态度解决和处理对于文物和考古材料所有权的争端；无论是基于伦理还是法律上的考虑，都应按个别情况妥善商议处理，并尽量避免由双方政府这一层级的首先介入。

所有这些都反映出推进道德价值的趋势，而且不难发现无论在国际法还是国内法，立法的目的与初衷逐渐形成一种将文物归还原属国的趋势。

编辑：黄灵