商业银行参与上市公司治理的相关法律问题研究

杨 静

商业银行参与上市公司治理的相关法律问题研究

杨 静

商业银行参与上市公司治理的过程涉及经济学、法学、社会学等多方面的理论，也需要与现实需求相关结合。我国商业银行参与上市公司治理过程中还存在很多的法律问题，这些问题体现在商业银行的参与意识薄弱、参与能力不足、参与经验缺乏等多个方面，当然也包括上市公司的理解存在偏差、参与路径缺失、利益相关者不配合等等，法律中也存在一定的障碍，因此商业银行难以高效地在上市公司的治理中发挥相关的作用。本文对商业银行参与上市公司治理的相关法律问题进行研究，分析商业银行参与过程中存在的基本问题，并提出相应的措施加以解决。

商业银行 公司治理 法律问题 法律模式

近几年来，上市公司欺骗银行贷款现象频繁出现，这些现象的存在使得投资者对上市公司的信任度大大下降，资本主义市场难以良好地发展，进而导致股民的投资积极性大大下降，对社会稳定也造成了一定的影响。随着传统公司管理理论弊端的暴露，我国开始探究新型的公司管理模式。商业银行作为我国上市公司最大债券人，能否很好地参与到上市公司的治理中并发挥相应作用，对上市公司的发展有很重要的意义。如何加强商业银行在上市公司治理中的参与度，建立良好的银企关系便成为最主要的问题。但我国的法律法规还明确禁止商业银行直接参与到上市公司的治理，也没有可以借鉴的经验模式，因此本文分析我国商业银行在参与上市公司治理过程中的主要问题，提出了商业银行参与上市公司治理的必要性，探究了未来我国商业银行参与上市公司治理的基本模式。

一、商业银行参与上市公司治理的基本理论

（一）商业银行参与上市公司治理的法理基础

商业银行参与公司治理主要有两方面的原因：一是正义与公平价值追求的必然要求。现代法律制度追求的是一种真正意义上的公平，公平体系建立的基础是现实的不公平，对于不同市场主体之间是存在客观的差异的，因此上市公司应根据基本情况的不同，在法律上赋予主体基本的权利，从而实现真正意义上的公平。二是协调利益冲突的必然结果。法律是为了实现利益调节的基本利益所产生的，利益关系的不断变化，促进了法律的不断发展。通过法律，进一步平衡利益主体和追求之间的矛盾，不断地实现社会利益的最大化。

（二）商业银行参与上市公司治理的必要性与可行性分析

商业银行参与上市公司治理的必要性主要体现在以下几个方面：一是维护自身的基本利益；二是对债权人整体利益的需求进行保护；三是进一步地防范金融风险；四是进一步提高上市公司的治理质量。

我国商业银行参与上市公司治理的可行性主要体现在以下几个方面：一是商业银行由于自身在资本市场中的地位和影响力，对上市公司的影响是比较巨大的；二是商业银行自身在资本市场具有特殊的地位，有着较高的管理水平，有能力参与上市公司的基本治理；三是商业银行的相关法律制度较完善，能够为上市公司提供基本的操作条件和空间；四是国外商业银行参与上市公司治理的基本经验是比较丰富的，能够给我国提供相应的经验借鉴。

（三）商业银行参与上市公司治理的基本原则

商业银行参与上市公司治理主要遵循以下几个原则：

一是信息充分公开原则。上市公司信息公开制度是上市公司特性与证券市场特性在证券法律制度上的反映，由于上市公司融资渠道的公开性和广泛性，公开上市公司信息可以防止证券欺诈，是维护全体利益相关人利益的必要条件。但在我国上市公司中“一股独大”、“内部人控制”等现象严重，专业中介机构不具有权威性且缺乏监管，导致上市公司发布虚假信息的事件时有发生，严重损害了广大中小股东和债权人的利益。商业银行参与上市公司治理后，相对于中小股东和其他分散的债权人来说有更多的渠道获得上市公司重大信息，而且相对而言可以确保信息的真实性，因此应当真实、充分、准确、及时地公布上市公司的重大信息。当上市公司公布的信息与其实际掌握的信息不符时，商业银行应及时向相关负责人提出质疑并核对，向社会公众公布，确保信息的客观性、真实性、准确性。

二是对整体债券人利益进行维护的原则。首先，商业银行在参与上市公司治理的过程中应如实申报债权，不得利用对公司的影响力而虚报债权，侵占公司资产，或使自己的债权提前受到清偿，要严格按照清偿顺序进行清偿。其次，商业银行要积极建立、维护债权人自治制度，保证债权持有人或其受托人可以在必要时查阅公司账簿，就公司重大事宜发表意见，而且在公司清算、重组时，商业银行应重视其他债权人的意见。

三是科学合理、适度参与上市公司治理的基本原则。商业银行参与上市公司治理的根本目的是通过参与、监督公司运行，保证银行贷款可以有效收回，降低金融危机风险，而不是允许银行依赖上市公司获取巨额分红，所以银行对上市公司的治理应合理、适度，参与程度应控制在安全限度内。如果商业银行对上市公司的经营事务进行过多干预，势必会在公司引起股权和债权利益的冲突，公司管理层在决策时难以平衡双方利益，导致公司经营效率下降，公司整体实力受损。银行若与公司之间高度依存，银行与上市公司的利益与风险便紧密地捆绑在一起了，只要其中一个个体出现问题，便会波及全体，导致整个银行体系的危机乃至经济危机，因此商业银行与上市公司之间的联系应保持一定的度。

（四）商业银行参与上市公司治理的价值目标

上市公司作为一种社会组织的基本形式，是经济发展的产物，也经过了制度的不断变化。为了不断提高投资者的积极性，公司形态逐步开始发生变化，成本、风险大大降低，相应的效益也不断提升，因此产生了股东有限责任制度。我国早期的上市公司经营的主要目的是为了获得更多的利润，股东是上市公司治理的基本主体，随着社会经济的不断发展，上市公司的制度也在不断地发生着变化，公司的金融资本也在逐步增加，金融资本市场逐步形成，上市公司也成为现代公司治理的主要组织形式。商业银行作为现代金融机构的主体，参与上市公司的基本治理，对于保证上市公司相关的公司治理制度的建立以及上市公司自身利益的维护都具有十分重要的意义。

二、商业银行参与上市公司治理的不同法律模式

（一）影响商业银行参与上市公司治理的法律模式因素

一是历史传统及文化背景因素。美国早期的资本主义经济发展相对较快，基本不受封建专制统治的影响，这就使得它的思想传统是比较平等、自由而且比较民主。公司的发展是建立在自由经济的基础上的，基本没有政府部门的干预，这些上市公司所遵循的自然原则就是股东主权和股东至上。随着上市公司法律制度的不断健全，一些新的理论不断出现，立法上也发生了一些改变。董事会开始逐步考虑债权人的基本利益。但股东至上的自然法则依然是不可改变的，为了实现股东利益的最大化，董事会对债权人利益更加关注。而对于债权人的利益，并没有在上市公司治理中发挥巨大的作用，地位比较低，也只是间接地参与上市公司的基本治理，发挥一些最基本的作用。而对于德国和日本，两者的资本主义经济发展相对比较晚，而且受封建制度影响较大，因此相关的思想传统不具有平等性、民主性和自由性，集体意识比较浓厚，群体意识比较强。并且政府部门对于市场经济的干预比较大，政府对于公司治理的影响比较大，很多上市公司被认为是一种社会组织。而对于大陆法系国家，他们过多考虑的是所有利益相关者的整体利益，对债券人参与公司治理的权利是比较重视的。

二是上市公司融资方式及融资结构的基本因素。美国的证券市场比较发达，相关的金融产品以及衍生工具较多，流通性相对较强、能够及时进行市场信息披露，资本市场相对是比较活跃、公正且有效的。美国的融资方式主要是通过证券的发放向社会公开募集融资的资金。上市公司很少进行银行贷款，银行贷款只是部分小公司的融资方式，银行不能参与到上市公司的治理环节中进行债券投资风险的控制管理。而对于德国和日本，融资方式主要是银行贷款，银行是上市公司资金的主要来源，存在较大的借贷风险。银行在上市公司治理过程中参与力度比较大，银行与上市公司之间的金融关系是比较密切的，银行在上市公司中的作用是比较重要的。

三是法律因素。法律因素的存在对于上市公司治理的影响作用比较大。德国在法律上对银行持有公司股票并没有严格的限制，因此银行可以通过债券人或者股东的身份来对上市公司的治理过程进行监督管理；同时，德国的上市公司的控股权主要来源于银行的控制权。在日本，银行也可以通过最大债券人或者股东的方法来对上市公司进行监管，日本对上市公司的基本控制权主要用作控制基础的债券，通过银行制来对上市公司进行监控，同时政府政策和法律对于银行制的支持力度比较大。美国与德国和日本则不同，法律中明确规定商业银行不能持有上市公司的基本股票，部分银行可以通过银行信托或者其他法律文献持有公司股票，但股权的持有比例受严格限制，银行很难作为上市公司的股东来对上市公司进行相关的治理，对于上市公司的监督力度较低，仅仅能通过债券人的身份来对上市公司进行基本的干预与监管。

（二）外国商业银行参与上市公司治理的法律模式对我国的启示

从上文可以看出：外国商业银行参与上市公司治理的模式存在较大的差异，与他们自身的文化传统以及社会制度是分不开的，需要法律制度的指导。美国严格限制商业银行介入到上市公司的治理中去，优点是可以尽量减少银行参与公司治理的基本力度，使上市公司经营过程可以更加放开地去发展，追求利益的最大化，也有利于减少银行借贷风险对上市公司经营的影响；缺点是银行很少参与到上市公司的治理中去，公司的债权人等一些利益相关者的利益难以受到重视，不利于上市公司的长远发展。而德国和日本则恰恰相反。

相对而言，三种法律模式各有优势，也有不足。我国要想使商业银行在上市公司治理中发挥更大的作用，保证在上市公司的科学治理，就必须将这种三种法律模式结合起来，相互配合、相互补充使用。我国应该充分地考虑这三种制度的优缺点，对于有效的制度进行借鉴，并考虑我国自身的政治、经济、文化、社会环境等基本的条件，也要考虑我国与国际经济接轨的基本情况，不断对三种制度进行修正、完善，构建一个新型的商业银行参与上市公司治理的基本法律体系。

三、我国商业银行参与上市公司治理存在的基本难题

（一）商业银行方面存在的主要问题

商业银行方面存在的主要问题是以下几个方面：一是商业银行参与意识的淡薄。我国的银行在我国占据主体地位，国家占有较大的控股权，国有控股银行的大多数管理人员由国家直接任命，很多商业银行虽具有一定的法人地位，但缺乏独立的法人治理机构。很多上市公司属于国家控股公司，政府也不愿意让商业银行参与到上市公司的治理，避免造成债务危机。二是商业银行参与能力的不足。我国为了相关的法律制度改革，商业银行的应对风险能力有所提高，但经济体制发展的问题还比较严重，商业银行参与上市公司治理的能力较国外银行还比较低，主要原因包括我国的商业银行缺乏独立性、银行内部系统结构过于复杂庞大、“内部人”控制的现象还比较突出。这些原因的存在使得商业银行参与上市公司能力受到了阻碍。三是商业银行参与经验的缺乏。我国的法律制度发展相对较为缓慢，20世纪90年代，我国市场经济体系建立，银行行业也建立了初步能够适应市场发展的基本银行体系框架，随着改革进度加快，现代企业制度建立，部分企业进入证券市场，证券市场的不完善使得问题频出，根本原因还是上市公司治理结构的不科学。

（二）上市公司方面的问题

上市公司方面的问题主要体现在以下几个方面：一是上市公司对于商业银行参与公司治理理解上的基本偏差。传统观念认为，股东会是上市公司的最高权力机构，公司认为只需对股东负责，获得利润即可，不重视债权人等相关者的利益，并且管理者错误地认为银行的主要作用就是为企业提供借贷资金，公司出现相关的经济危机时才会去行使债权人的基本权利，银行参与是由于公司管理人员的无能，其实是错误的，错误的理念使得公司内部经营更加僵化。二是上市公司对于商业银行参与具体路径的缺失。我国上市公司的股权的基本特殊性，股东会并不能在公司治理中真正地发挥相关的职能作用，而董事会在公司治理中是十分重要的。监事会并不能真正地去落实相关的监督职能，不能参与到公司的治理中去，这些问题的存在使得商业银行很难通过内部模式参与上市公司治理工作。三是利益相关者之间的冲突。冲突存在的原因主要有以下几点：在我国大部分上市公司中，国有控股所占的比例较大，他们不能够真正地控制公司管理者的基本控制权；我国很多上市公司存在“理性的冷漠”以及“搭便车”的现象，很多上市公司的股东不能对管理者利益冲突行为进行相关的监控管理。

（三）法律方面存在的主要问题

一是商业银行法的基本问题。银行作为上市公司非常重要的债权人，仍然被排除在公司治理之外。目前我国仍坚持严格的金融业分业经营，《商业银行法》第四十三条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。可见，银行持有公司股票是违反现行法律的，这导致当公司陷入债务危机时，来自公司的外部压力也相应较少，公司一般也不会改进治理机制以便更好地维护债权人的利益。同时《商业银行法》第五十二条第四款规定，商业银行工作人员不得在其他经济组织中兼职。这使得商业银行不能直接向上市公司派遣工作人员，使得银行对上市公司治理的参与程度进一步被限制了，银行获得公司经营信息的渠道更加单一狭窄，不利于开展对上市公司的监测与指导。在上市公司发生重大变化时，比如兼并、合资、分立、申请解散、破产等情形，银行很难有效地参与到其中，无法对债务公司展开针对性工作，难以维护自身利益。

二是公司法的基本问题。我国2006年新实施的《公司法》在明确上市公司独立董事权利、降低股票上市门槛、放松股份回购限制、增强控股股东责任、取消公司转投资限制等方面对公司的运行产生了积极的影响，但是关于利益相关者参与公司治理的方面，除了明确规定设立职工董事、监事外，对于银行的保护仍是一片空白。《公司法》对公司董事的任职资格并未作出过多限制，同时规定上市公司需设立独立董事，但是独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事，即独立董事不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。商业银行与上市公司存在千丝万缕的联系，势必与上市公司存在利害关系，因此按现行《公司法》商业银行无法向与其有资金联系的公司派出独立董事。因此，我国应结合目前现状，充分考虑到商业银行的特殊地位，在《公司法》中规定银行向公司派遣监事，提高立法效力，并对银行董事、监事的选任、职责等作出专门规定。

三是证券法的基本问题。《证券法》第六条规定：证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立，国家另有规定的除外。这表明我国目前仍坚持金融业的严格分业经营，在商业银行不能设立或入股投资公司的情况下，商业银行业既不能直接持有公司股份，也无法通过入股投资公司的方式持有公司股份。而银行持有公司股份是银行参与公司治理的一个重要基础。德国、日本积极的银企关系是建立在银行可以持有企业股份的基础上，而美国也于1999年废止了银行分业经营之道，允许商业银行持有非金融企业股份。我国目前的“债转股”项目虽然允许把企业拖欠银行的贷款转为股份，但是持股人为政府设立的金融资产管理公司，目的是将银行从不良资产关系中剥离出来，银行与企业之间并没有建立真正的股权关系，所以无法真正实现良性的银企关系。

四是破产法的基本问题。在我国，国有银行归中央所有，上市公司中国家控股的公司又占大多数。随着权力的地方化，地方政府出于保护地方经济的目的，在企业破产或重组的过程中往往干预过多，并更倾向于保护债务人而不是债权人。尽管破产法要求重组或清算方案必须根据简单多数原则取得债权人和无担保债权所有者的同意，但实际上，地方政府在企业破产过程中干预过多，这造成了银行债权人难以在破产过程中使用自己的权力手段。所以，我国商业银行通过外部机制参与公司治理的途径并不顺畅，建立新型的银企治理模式势在必行。

五是其他相关的法律问题。我国从20世纪90年代中期开始着手商业银行参与公司治理的具体制度设计。1996年，发布了《银行向企业监事中派出监事任职资格的审查办法》，规定了被监督企业设立有基本账户的银行可以向该企业派出监事。2002年，发布《上市公司治理准则》，第84条

商业银行参与上市公司治理后，相对于中小股东和其他分散的债权人来说有更多的渠道获得上市公司重大信息，而且相对而言可以确保信息的真实性，因此应当真实、充分、准确、及时地公布上市公司的重大信息。当上市公司公布的信息与其实际掌握的信息不符时，商业银行应及时向相关负责人提出质疑并核对，向社会公众公布，确保信息的客观性、真实性、准确性。规定：“上市公司应尊重银行及其它债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利”，“上市公司应向银行及其他债权人提供必要的信息，以便其对公司的经营状况和财务状况做出判断和进行决策”。虽然这些规定符合商业银行参与上市公司治理的要求，承认了利益相关者理论，但是由于这些规章并未对银行、上市公司的具体权利义务作出明确规定，且立法层次较低，上位法也没有与之相对应的条文，实践起来仍有很大的局限性。

四、我国商业银行参与上市公司治理的应对措施

我国上市公司内部治理结构还不完善，缺乏有效的监督力量，仍存在对外逃废债现象。银行作为债权人通过债权监控的方式参与公司治理，并不涉及到公司股权和机构改革，是在现行《商业银行法》和《公司法》允许的范围限度内。并且考虑到我国目前国有上市公司和商业银行的改革现状，银行以债权人的身份对公司进行监督具有较强的可操作性。我国可以通过立法规定银行在公司进入重整或破产阶段时享有主导地位，例如主持债权人会议，对重大决策方针的制定掌握较多的投票权，对清算管理人员的选定有一定的优先权等；同时规定负债企业的高级管理人员应对银行等债权人承担信义义务，对企业资金动向、公司经营策略等情况及时向借贷银行报备，必要时采纳银行方面的意见。

（一）建立健全法律制度

为了加强商业银行在上市公司治理中的参与度，首先应该进一步建立健全相关的法律制度。法律制度的建立健全应从以下几个方面着手：一是商业银行法、证券法等相关基本规定的完善；二是公司法相关规定的不断完善；三是破产制度的不断完善；四是其他配套法律的不断完善。

（二）加强法律适用的强化

加强法律适用的强化对于加强商业银行在上市公司治理的作用是比较明显的。加强法律适用的强化，应从以下几个方面着手：一是加强政府主管部门的基本引导，目前政府可以通过在分业经营的格局下进行个案处理和特批处理来试点商业银行参与上市公司治理，通过典型个例来探寻适用于我国整体经济环境的模式。二是加强政府主管部门的配套服务的建立健全，司法机关、行政机关应按照健全现代市场经济社会信用体系的要求，维护诚信秩序，对严重违法违规、严重失信的上市公司坚决实施市场禁入措施，同时还要确保商业银行在法律规定的权限内参与公司治理，防止其干扰公司的正常经营，或与公司经营交叉过于密切，产生不必要的金融风险。同时证监会、银监会等部门还需进一步充实监管力量，整合监管资源，建立健全与相关法制改革相适应的监管方式，完善监管手段，提高监管效率，努力提高商业银行参与上市公司治理的公正性、透明度和效率。三是加强相关法律活动的基本司法保障。司法机关应秉持公正、客观、发展的态度为商业银行参与上市公司治理提供司法保障，对与立法精神相向、违反法律法规的行为及时纠正、惩处。具体而言主要包括：对上市公司严格监督，惩处其侵害债权人利益的不法行为；确保银行在法律规定的范围内行使权利；明确商业银行参与上市公司治理的出发点是保证银行贷款可以有效收回，降低金融危机风险，同时优化上市公司的治理结构，增强其竞争力。

（三）加强主体法律意识的不断提高

为了进一步地加强自身在上市公司治理中的作用，商业银行应加强主体法律意识的不断提高。为了加强主体法律意识的不断提高，商业银行应该从以下几个方面着手：一是加强对相关法律制度的认知程度；二是加强对于相关的法律精神的基本理解能力；三是应加强对相关的法律制度的尊重。

作者单位：：新疆石河子大学经济与管理学院

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