“活法”的意蕴

摘 要 《平凡的世界》中的两剧情，即猪粪的归属与流水分配使用的冲突与纠纷，涉及的法律关系一是孳息物的所有权归属问题，二是相邻关系中的相邻用水、流水、截水、排水的法律问题。从中可以窥见“活法”的内涵：第一，法源于生活，生活需要法；第二，法源于对生活中争端解决的需要，而争端产生根源乃在于生活资源的稀缺；第三，对争端的解决，逐渐形成固定化的纠纷解决机制。时至今日，“活法”仍在社会生活中发挥着重要的作用。

关键词 生活 纠纷 “活法”

作者简介：卢勇，同济大学法学院法理学博士生，贵州师范学院副教授。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.383

一、两则小故事

早在就读中师的时候，就如饥似渴地囫囵吞枣似的拜读了路遥的小说《平凡的世界》，其中的诸多情节，已不甚了了。近些日子，牙痛无事，独自观看了据该小说编导的同名电视剧，感觉并没有原先阅读原著的酣畅。其中的主要缘故或许就是因为时过境迁，如今的“看客”已不复是当年的“读者”。时间 决定了读者或看客的有选择的遗忘与记忆。年少时被感动得稀里哗啦的情节，如今仿佛滤过的甘蔗或者吐出的石榴核，而原本“平凡”的小故事反倒意犹未尽。现简述如下：

其一，金家湾的猪崽跑到田家圪崂拉粪，猪粪的归属惹争议，引起兰香等和金三锤等的争抢，最后决定骑猪定归属。其二，双水村和罐子村、石圪节村因久旱无雨而引起的对东拉河流水分配使用的冲突与纠纷。之所以对这两处剧情颇多兴趣，主要有两个原因。一是与自己幼时的生活经历有关；小时候，穿开裆裤打赤脚的我也曾经捡过粪，但不是为卖而拾，而是为施肥而捡。说句实话，其时看到好大一坨牛粪而满心欢喜的愉悦，每每想起，美美的感觉，仍挥之不去。其时，童年的我，并不知稼穑的苦涩，更别说洞悉苦难生活的难言之隐。小时候，也曾目睹平日和善可亲的父老乡亲因放田水而闹得不可开交，甚至骂娘动粗的情景。其时尚幼的我，更多的不解，而现在每每想起，心头总会无由地升腾一股莫名的酸楚。其次，跟现在的专业背景及思维习惯有关。存在限制了我们，斯言不谬也。无论碰到或看到什么事，总会不由自主地运用法理的思维进路，加以解读和剖析。诚如美国著名大法官霍姆斯所言，“法律就象魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制”。 笔者亦有同感，但囿于才识，并不想也不敢涉足法律与社会、法律与秩序等“宏大叙事”，而是从微观或具体视角关注法律现象，思考其中所折射出来的普遍性意蕴。虽然也“并不是就事论事”，却不敢奢望“小中见大”，或许，仅止于“就事论事”而已 。

二、故事中的“规范”

从规范实证分析的角度看，第一则故事是关于孳息物的所有权归属问题，第二则故事是关于相邻关系中的相邻用水、流水、截水、排水的法律问题。两起纠纷在原有规范的框架内都不难解决，第一起纠纷中孳息物的归属，除法律有特别规定和当事人有约定外，孳息物归原物的所有权所有，原物的所有权转让时，孳息物的收取权一并转移。标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，歸买受人享有。据此而言，剧中猪粪的归属应为猪的所有人，又因其时为人民公社时期，此猪属于集体所有，即剧中的金家湾生产队所有。剧中孩童金三锤所言不虚：猪是金家湾的，即使跑到田家圪崂锅台上拉的粪，也是金家湾的。但可能引另一起纠纷，即饲养动物损害侵权责任，两者按民事诉讼法规定，可以作为共同之诉处断，但不是必须，因为二者的法律关系和性质不同。不过，田家圪崂的兰香所说的五五分成，如果为金三锤接受，或金家湾和田家圪崂原来就有约定，孳息物的归属依约而定，正如剧情纠纷最后以骑猪而定一样。第二起冲突中的截水、用水纠纷，于法应是：自然水流经过地的所有人或者使用人都可以使用流水，但应当共同协商、合理分配使用。高地段的所有人或所有人不得全部堵截，断绝低地段的用水，以免给低地段的所有人或使用人造成损失；低地段的所有人或所有人应当允许高地段的自然流水流经其地，不得擅自筑坝堵截，影响高地段的排水。剧中高地段的罐子村、石圪节村在干旱时节将东拉河的流水全部堵截，已严重影响到地处低地段的双水村的生产和生活，双水村当然有请求罐子村、石圪节村放水救旱的权利。当然，正如剧中双水村一队队长孙少安提出的解决之道，协商解决，合理分配。而其他两组的村民不放水还打人，以及双水村豁坝放水村民，都有违法的嫌疑。顺便分析一下，如果孙少安在罐子村的自残行为，后果自负的话，但在石圪节村逼孙少安喝酒的愣子，则有故意伤害的嫌疑。而豁坝的组织者，应为死去的金俊山负相应的刑责。两则故事看似不搭边际，其中蕴含的法理实则颇多旁通。其实，对两起纠纷的规范分析相对简单，而要探究故事背后内蕴的“活法”，则颇为不易，因为这不仅需要了解规则，还要世事洞明，人情练达。所谓的世事洞明皆学问，人情练达即文章是也。

三、“活法”意蕴

美国大法官霍姆斯说，法律的生命从来不是逻辑，而是经验。而经验从何而来？从社会生活中来，并到社会生活中去。正如法社会学派的奠基者尤根·埃利希所言，“法律发展的重心自古以来都不是依赖于国家的行为，而是在于社会本身，法也必须从当下的社会生活中去寻找。” 个人认为，《平凡的世界》的主题可用俩字化约，即“活法”，但这并非本文旨趣所在，而是借用尤根·埃利希“活法”（living law）概念，分析剧情中蕴含的法理。埃利希“活法”理论内涵主要有以下几个方面：第一，国家法（the law created by the State）只是广义上的“法”的一个组成部分，而不能涵盖法的全部，与国家制定法相对应的在社会生活中真正起作用的各种社会规则，即“活法”。第二，社会中存在着大量的“活法”，诸如道德规则、宗教规范、伦理、习俗等等，这些规则在社会中是强制有效的，正是它们调整着人们的日常行为，发挥着“法”的功用；第三，当社会组织、团体内部以及相对“边缘”的地区存在的活法不同于国家制定法时，往往是活法在人们的生活中更有效力。 《平凡的世界》用讲故事的文学手法，全景式的展现了中国七八十年代的社会生活，展示了孙少安、孙少平等人物的“活法”的同时，也从侧面间接地再现了其时的法制及其运行状况，与埃利希的“活法”理论有着内在的一定程度的契合。据上述两个小故事，结合本土社会生活实际，可以析离与抽象出以下三个方面的“活法”意蕴：

（一）法与生活

法源于生活，生活需要法。尘世的人们的日常作为，不外乎两种形式：生产和生活。但还可加以凝练为：生活。因为生产是为了生活，或可直接说生产即生活。或者说生活本生包涵了生产。在一切为了生活的时代，生下来，活下去，是一切人的宿命。剧中两则故事，更是直面了生活的真实与现实。从剧中第一则故事可知，关于猪粪的归属，其时的人们并没有总结出对当事人双方皆有约束力的规范和规则，而是公说公的理，婆说婆的理，没有达致共识，并未形成相对固定的俗成约定，供今后发生类似事情时便捷有效的解决争端。这样，不仅可以化解和减少纠纷，降低生活成本，还可促进社会的和谐有序发展。剧情纠纷最后以骑猪而定猪粪归属，我们可以合理预期，倘若日后再次因猪粪归属而起争议，他们极有可能用到上一次的习惯解决纠纷。如此多次，则可约定俗成，形成解决猪粪，甚至牛粪、马粪的归属解决机制。在一定时期内，可以一劳永逸地解决关于粪的归属问题，所谓粪世积俗是也，甚至上升为具有国家强制力的法律。可见，法源自生活，是对生活中秩序安排的类型化、固定化。反之，生活如需可期的有序继续，也需要法的安排和调整。否则，生活难以为继。

从第二则故事剧情的发展和结果，我们亦可以预期，如果双水村和罐子村、石圪节村以后在遭遇类似的用水纠纷，即使没有公社的调处和指令，三个村的村民们因记取前车之鉴的恐惧和教训，而逆向找到争端解决的正确办法，而不是通过武力解决。久而复之，也会约定俗成，形成成文和不成文的约定或法定解决机制。《物权法》中关于处理相邻关系的法条，也可说明这一点。《物权法》第84条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”相邻关系表现在许多方面，相邻环境关系是其中最为重要的内容之一，包括因用水、排水、通行、通风、采光等产生的相邻关系。而《物权法》中对一些新型权利的承认和调整，以及邻里纠纷的解决机制的成文化，归根结底，是随着人们生产方式和生活方式的变化而变化，而不断变化的生产方式和生活方式也要求法的安排和调整跟进和跟上。不同时代的法不同，根本乃在于法要安排的生活的不同，但由于从古到今生活的本质并无多大变化，故不同时代不同地域的法也具有一些共同的抽象的内核，而这正是法的移植和法的继承的根本原因所在。

（二）法与资源

法源于生活中争端解决的需要，而争端产生根源乃在于生活资源的稀缺。人们对资源的一轮又一轮的争夺，便产生了层出不穷的争端，小到个人，大到国家，莫不亦然。更进一步说，法乃是通过对资源的调节和配置来解决争端，从而有序地安排尘世的生活秩序。剧情中两起争端都源自对资源的争夺。一是猪粪惹的祸，二是流水惹的祸，两者均可归结为：都是资源稀缺惹的祸。在物质极度困乏的生活年代，一切物件和东西皆有可能成为稀缺资源而成为人见人爱的香饽饽，包括猪屎。可以预期，设若二十年后，兰香和金三锤还会为了一坨猪屎而争执不休吗？我看不会，不要说一坨猪屎，就是一筐白菜，他们也未必会因此而起争端。又如剧情二中的流水资源，由古及今，都是稀缺资源，尤其是旱涝时节，更是弥足珍贵。而对稀缺资源的配置，需要通过法的规范得以有效配置。剧情一中猪粪不管按照何种规则归一人所有，还是五五分成，均可实现充分的利用，不会造成资源的浪费。而在剧情二中，因为解决不当，坝毁人亡，比金子宝贵的水资源白白流逝，造成了资源的极大浪费，给三个村的农业生产生活带来极大的损失。这虽然是电视剧情节，但现实生活这样的例子随处可见。如何实现资源的合理利用与资源配置的帕累托最优 ，首先必须考虑的就是资源优化配置的法制化。

（三）法與纠纷解决机制

争端解决个案中的办法，经多次适用，逐渐固定化和类型化、抽象化，就逐渐形成了类似冲突的纠纷解决的原则、规则和机制。矛盾和争端无处不在、无时不在，而要维系一定时期相对稳定的社会生活秩序常态，必须通过对争端的有效解决中达致。可以说，生活就是不断克服困难，不断解决矛盾，不断解决争端中继续前进的。当然，解决争端的途径和方式多元而各有利弊。但古今中外，解决争端的方式不外乎两种：文斗和武斗。先礼后兵或先兵后礼。不论是哪一种，都需要遵守一定的原则和规则，而原则和规则的系统化和固定化，层累地形成具有拘束力的法定纠纷解决机制。从形式看，我们如今的纠纷解决机制有协商、调解、仲裁、诉讼等，不同的形式在不同的领域扬长避短，从而促进社会的有序发展。

从以上提及的剧情中，都可窥见不同形式的纠纷解决办法，通过对行为的鼓励或抑制，从而达致对社会生活秩序的安排和调整。前者如剧情一中的通过“骑猪”协议而定猪粪的归属，后者如剧情二中的孙少安的单刀赴会的协商与村民的集体豁坝。其实，如果不具体到个案，很难说哪一种解决办法更优。但剧情二的发展，用惨剧的代价，用不讲规则的反面，来逆向引导人们今后的行为。可见，争端解决的试错，也会起到建构规则的作用，所谓吃一堑，长一智。这也从另一个视角说明，国家法与“活法”在形成与固化社会秩序的过程中，各有所为，也各有其所不能为。它们之间具有互补弥合的时候，也有竞争与冲突的情形，二者之间的合理均衡，是良性的生产生活秩序形成与运行的不可或缺的规范保障。

四、余论

从以上叙及的剧情看，在社会生产和生活中起着重要作用的更多的是埃利希所言的“活法” ，人们总是无意有意地选择忽略与遗忘“写在纸上的法”，而在因资源稀缺引发纠纷与冲突时，倾向于将争端诉诸于“社会中的法”， 而国家法似乎隐身与隐退了。如果说，剧中所反映的乃是中国七八十年代法制不甚健全、人们法制意识淡薄的历史背景下，人们不得已的纠纷解决机制的“路径依赖”的话，那么，在社会主义法治体系基本形成，人们的法制意识大大提升的今天，这种纠纷解决机制的“路径依赖”，是否应该或者已经逐渐淡出了人们的视野呢？

答案是否定的。因为，作为“非正式性法源”的“活法”，在秩序安排与人心安顿上面，确实有着自己得天独厚的优势，为国家法所不及。尤其是当前我国尚未摆脱费孝通先生所说的“差序格局”之乡土本色，“正式性法源”是维系社会关系、处断社会纠纷重要的但并不一定是首要的选择，而风俗、习惯等“活法”更契合民众的社会心理与生活习惯，更易为人们所接受，仍有着国家法无可替代的作用。而且，随着法律和司法正统性和权威性的日益消解，当纠纷再次发生时，人们很可能会选择适用民间法与私力救济从而规避法律的适用。 而这种 “活法”与“国家法”之间的扞格何以弥合？如何将“民间有序化机制”纳入法律秩序的考虑中来，实现“国家有序化机制和民间有序化机制的交涉性平衡”？ 近年来民间法问题的研究表明，国家法和诸种民间规范之间并不总是处于平衡状态之中，冀望于国家有序化机制和民间有序化机制的交涉性平衡，对问题的实质性解决并无助益。 真实的情形乃是，“一方面，全球化推动的普遍主义话语尽管如日中天，却始终似乎难以解决当代社会日益尖锐的公共治理和道德危机；另一方面，一些本土的文化传统顽强地潜伏在社会各个层面，却始终作为一种地方性知识难以获得合法性。” 这种尴尬，可以归结到一点，即在司法现代性进程中移植过来的法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的整合出现了断裂 。

上述两个小故事反映了以食为天的资源紧张的农业社会生活下人们对纠纷的解决，更多地依赖与倾向于选择“活法”。时至今日，也许我们已经告别了以食为天的纯农业社会，但数千年传统纠纷解决思维模式根深蒂固，并未随着法制体系的健全而瓦解。相反，在由农业文明向工业文明的急遽转型中，由于“移植过来的法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的整合出现了断裂”，反而客观上促进了“活法”在社会生活的各个层面的活跃。可以预期的是，这种情状在今后很长的一段时期内，并不会随着国家法的强势回归而消失。或许，即使我们已经完全地实现了农业文明向工业文明的转型，“活法”依旧大行其道，甚至永不褪色。因为活法作为社会联合体的内部秩序，尽管它也随着社会生活异彩纷呈的变化而变化，但其却是最为根本的、基础的法律。

也许，说出这一点，既不足以令人颓丧，也不足以令人窃喜，它不过仅仅只是客观存在的真实而已，一如《平凡的世界》敘事中所呈现出来的“平凡”。不过，这对于我们今天的法治建设也不无启示，即法治建设必需树立社会大众对法律的信仰，而信仰本身完全是“个体的心灵自由” ，故法律被信仰的重要渠道与手段乃是让法律走进与切近老百姓的生活，“需要关注和重视法律的社会效果，关注和重视最大多数普通人以他们的实际行动表现出来的对于法律的反应” ，切实弥补法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的断裂，让“纸面上的法”、“死法”变成人们“行动中的法”与“活法”。这正是上述两则小故事带给我们的镜鉴，姑且算是“以小见大”或者是“小题大做”罢。

注释：

影响遗忘与记忆的因素是多样的，如阅历、身份、屁股以及板凳等，但笔者把它归结为时间。其中有的因素如身份、屁股或许与生俱来，就像《平凡的世界》里每个人物的命运一样。但笔者想要强调的是，通过努力，能够对原有既定安排获得一些改变与突破。否则，时间毫无意义。

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