比较宪法的可能性（上）*

马克·图什奈特 著 王 锴 侯瑞娜译**

比较宪法的可能性（上）*

马克·图什奈特 著 王 锴 侯瑞娜译**

一、导 论

1995年，Guido Calabresi法官在对爆炸和毒品犯罪适用不同刑期是否违反平等保护条款发表附属意见时，曾引用德国和意大利的宪法经验。①参见United States v. Then，56 F. 3d 464, 468-69 (1995) (Calabresi法官的附属意见)。通过引用这些国家宪法法院的判决，Calabresi法官认为，美国法院也许有一天会主张这个差别是违反平等保护条款的，因为那些国会在立法时未能获得的新信息表明，区别对待是不合理的。德国和意大利的宪法经验对于解释美国宪法是有帮助的，Calabresi法官说，因为这些宪法体制是我们“宪法的后代”（offspring），“他们曾经正确地从美国宪法的理论和实践中汲取了源泉和灵感”。②参见前引① ，第469页。互换是适宜的，因为“英明的父母毫不犹豫地从他们的孩子那里学到东西”。③参见前引① ，第469页。

Calabresi法官的论述代表了当代宪法的一个更广泛的趋势。④我应当提醒的是，一些读者已经发现Calabresi法官的论述引起了近来比较法学者的关注。批评者认为，传统在这一领域的研究有一种种族中心主义的偏向，当与域外的法律进行比较的时候，他们或明或暗地推荐西方法律的形式。近来的观察，参见David Kennedy，New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance, 1997 UTAH L. REV. 545; Annelise Riles，Wigmore’s Treasure Box: Comparative Law in the Era of Information, 40 HARV. INT’L L. J. 221 (1999)。对读者来说，Calabresi法官使用了“父母”和“孩子”的词，导致了比较法学者的屈辱感，即使他对非美国法的评论是明显符合美国决策者的要求的。近来一些比较宪法学者将美国宪法视为所有发展中国家设计新宪法的模范，但远不如Calabresi法官细心。例如，《立宪主义和权利：美国宪法的域外影响》（Louis Henkin & Albert J. Rosenthal eds., 1990）一书中弥漫的屈辱的论调。几则最高法院的意见⑤见下面第二部分；Elizabeth Greathouse, Justices See Joint Issues with the EU, WASH. POST, July 9, 1998, p. A24（针对Sandra Day O’ Connor大法官和Stephen Breyer大法官声称他们使用和引用了欧洲法院的判决的简要评论）。和近来的法律期刊文章⑥参见，例如J. M. Balkin & Sanford Levinson, The Canons of Constitutional Law, 111 HARV. L. REV. 963, 1005 (1998); Laurence R. Helfer & Anne-Marie Slaughter, Toward a Theory o f Effective Supranational Adjudication, 107 Yale L. J. 273, 371-73 (1997); Michel Rosenfeld, Justices at Work: An Introduction, 18 CARDOZO L. REV. 1609, 1609-12 (1997); John Ferejohn, The Politics of Imperfection: The Amendment of Constitutions, 22 L. & SOC. INQURIY 501, 502 (1997) ［对《回应不完美：宪法修改的理论与实践》（Sanford Levinson ed., 1995）一书的回应］；Jeremy Waldron, Dirty Little Secret, 98 COLUM. L. REV. 510, 527-28 (1998) ［对Robert Mangabeira Unger，《法律分析应该如何？》（1996）一书的评论］。一个寻求证明宪法理论的更广泛议题的例子是Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 VA. L. REV. 771 (1997)。带着作者的博学，该书提出，全球性变革并没有对美国的宪法思想产生影响。同上，第772页。这里显然转换了“美国宪法思想”的定义。参见COMPARATIVE CONSTITUTIONAL FEDERALISM: EUROPE AND AMERICA, Mark Tushnet ed., 1990（该书暗示了夸大的可能性）；也参见GEOFFREY R. STONE ET AL., CONSTITUTIONAL LAW, p. xxxiii （3d ed. 1996）（该书是一本被广泛使用的案例书，它致力于给读者介绍一些比较法的资料）。也明确提出了向我们的“后代”学习的问题。但是，我们如何学呢？研究一般比较法的学者已经对类似的问题投入了极大的关注。⑦这里的分析框架在比较法研究中并非新颖，我也不认为我所描述的三种分析方法就穷尽了所有可能。我对一般比较法作品的感觉是，学者们倾向于讨论哪一种分析方法是最优的，这与我所采取的折衷的路径是不同的。对于这个时期比较法学者的批评，参见前引④ ，Riles。一些该领域最好的著作都表示了对直接借鉴产生自一个体系的方案去解决另一个体系的问题的怀疑。⑧一个简要的观察，参见J. H. H. Weiler & Joel P. Trachtman, EUROPEAN CONSTITUTIONALISM AND ITS DISCONTENTS, 17 NW. J. INT’L L. & BUS. 354, 355 (1996-1997) (逐个法律体系“借鉴”的危险是明显的：任何政体的法律都是基于特殊的社会和政治文化所建构起来的，将其转移到其他政体是不容易实现的)。对作为一般法律现象的“借鉴”的存在、优点和不足的最有影响的分析是ALAN WATSON, LEGAL TRANSPLANTS: AN APPROACH TO COMPARATIVE LAW（2d ed. 1993）。对于一个成功的借鉴的可能性的细致分析，参见William Ewald, Comparative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants, 43 AM. J. COMP. L. 489 (1995)。这其中的困难在于：比较研究有时要求一个致力于该体系的人与它保持距离。⑨参见，例如Balkin & Levinson, 前引⑥ ，第1005页（该文认为比较研究的目的是“使我们对客体感到陌生”）。在精神上与该体系保持距离后，你可能看到，那些看起来不变的设计实际上是可以在没有实质损失、有时甚至是实质盈利的情况下被改变的。⑩参见，例如Waldron, 前引⑥ ，第527页（该文认为，比较研究能够鉴别哪一种光鲜的思想在真实生活条件下被证实是有弹性的，而哪一种是不切实际的）。类似的设计看来对我们是需要的，但是比较研究证明，这种需要也许是错误的。然而，距离感（认为特殊的设计也是错误的设计）可能被误导。一些人认为，如果比较研究是将某些看起来有用的东西“拽出”一个体系而塞入另一个体系，那么它是没有多少价值的。⑪参见，例如Daniel H. Foote, The Roles of Comparative Law: Inaugural Lectur e for the Dan Fenno Henderson Pr ofessorship for East Asian Legal Studies, 73 WASH. L. REV. 25, 36 (1998) （正如预测美国标准将以在我们社会中运行的同样方式适用到另一个社会是危险的，如果我们不仔细考虑美国社会的其他方面而建议美国采纳域外运行的很好的方法也是有风险的）。换言之，开始的时候，我们相信某些设计是必要的，然后通过比较研究认为这种必要性是错误的，再通过更深的比较研究，认为它们一直都是必要的。⑫参见 Rosenfeld，前引⑥ ，第1609-1610页［该文提醒，“不同的宪法理论中明显的近似性经常被证明是十分肤浅的，相反，看起来不同的地方有时却揭示了更深层次的近似性”（引注略）］。如果真的是这样，那么比较研究到底能为宪法的制定做些什么就是模糊的。⑬当然，比较宪法应当成为现代世界中法律人的通识教育的一部分。参见以下第六部分。但这与学术和司法上对比较研究的支持理由是不同的，他们是基于我们应当向我们的孩子学习的角度。

本文提供了一个更加体系化的路径去探求学习域外宪法经验的可能性。我的主要努力是去描述三种对解释美国宪法有用的比较宪法的路径——功能主义的、表现主义的和一种我称之为拼凑的过程（我借用了一个对社会学家熟悉的、由Claude Levi-Strauss发明的词）。此外，我寻求评估每一种方式的优势。⑭如果功能主义的路径也是理性主义的，表现主义的路径是社会建构主义的，那么拼凑的路径就是后现代主义的。并不令人感到吃惊的是，比较宪法研究的最大支持者提供了功能主义的论证，它是与现代主义中的理性主义相符合的。尽管我在导论中只是简要地讨论了这三种路径，但是在文章的其他部分我将分别去讨论。最后，我的观点是比较温和的：美国法院有时可以通过谨慎地、仔细地分析域外宪法经验来恰当地解释美国宪法。

功能主义主张，特定的宪法条款创造的制度在一个治理体系中发挥特定的功能。⑮对于功能主义的主张的简要评论，参见Mary Ann Glendon, Rights in Twentieth-Century Constitutions, 59 U. CHI. L. REV. 519, 535 (1992)。Glendon认为，“每一个国家都会面对一些相似的问题”。对于功能主义的一个概括，参见Kennedy，前引④ ，第588页。比较宪法研究能够帮助我们鉴别那些功能，并且发现不同的宪法条款是如何在不同的宪政体系中发挥相同的功能的。这对于思考美国宪法体系能否使用一个在其他地方发展起来的机制去发挥与它本土相同的功能是有帮助的。

根据表现主义的观点，宪法有助于国家的形成（nation），所以随着不同的国家而变化，宪法提供给每一个国家的人民理解他们自身政治存在的方式。美国在连续性上也许是个例外，但是这反而使得比较研究能否提供一个对美国宪法的表现主义理解的思考变得更重要。在构成的意义上，比较研究似乎对于尊重宪法条款或学说没有帮助，因为每一个国家的宪法在形塑人民的方式上是不同的，第四部分关于表现主义的讨论旨在提供一种论证，使得在表现主义的语境中，学习域外经验仍然是可能的。

我所称之为拼凑的方法对于美国宪法学者也许是最不熟悉的。在描述一个她的研究对象令人讨厌地从任何手头的东西中看出他自己所处文化的合理性的时候，Margaret Mead写到，当地人阅读《金枝》的目录，仅仅是想看看，是否他们缺少的东西是合理的。⑯Margaret Mead, Note from New Guinea, 34 AM. ANTHROPOLOGIST (2d ser.) 740 (1932)，重印于JAMES GLIFFORD, THE PREDICAMENT OF CULTURE: TWENTIETH-CENTURY ETHNOGRAPHY, LITERATURE, AND ART 230（1988）。Sir James Frazer的《金枝》是一部经典的关于不同文化中神话的人类学论文集。参见JAMES FRAZER, GOLDEN BOUGH，(1900)。Clauder Lévi-Strauss将这种活动称为拼凑，即建构者将自己撞见的无论什么材料组装成一个新东西。⑰参见CLAUDE L E VI-STRAUSS, THE SAVAGE MIND 16-17 (University of Chicago Press 1966)（1962）。当代所指的“比较宪法素材”就是一种拼凑的形式。功能主义和表现主义都担心从其他宪法传统中选取的东西是否都是有意义的，或者这些东西是否能够发挥某种“作用”。拼凑者并不关心在体系之间保持适当的界限。

比较宪法可以在以下几种方式上使用拼凑的理念。与功能主义和表现主义提供解释特定宪法条款的方式不同，拼凑对采纳某种赋予制宪者高度建构理性的解释策略表示谨慎。进而，拼凑的理念能够用我们最熟悉的东西来代替我们对宪法的假设感觉。正如功能主义者所做的，这并不意味着我们能够替换一些假设对于其他的体系适合的内容。最终，拼凑提出了人类行为的历史偶然性。由此帮助我们思考近来最高法院和法律学者对比较宪法的兴趣。

有人认为，拼凑也许可以帮助我们在解释美国宪法时使用比较宪法的经验，但这产生了一个迫切的问题：Lévi-Strauss用什么来解释宪法？更确切地说，宪法解释是一个在美国宪法内部的实践，它有其独特的方法和渊源，而这些正是解释者所仰赖的。在我们审视这些经验如何帮助我们解释宪法之前，我们必须了解哪一种方法和渊源允许解释者参考其他国家的宪法经验。本文的下一部分将对这一问题进行讨论：宪法，要么在特定的条款上，要么在解释方法上，通过我所描述的三种路径允许参考其他国家的经验。

接下来的部分更具体地讨论了功能主义、表现主义和拼凑。每一部分的结构是相同的。在简单描述了这个部分的主题后，我分析了美国宪法上的一个问题：从最初只使用本国的资源到添加了功能主义者、表现主义者或者拼凑者的贡献。每一个部分都讨论了在特定方法上，包括功能主义、表现主义和拼凑，依靠其他国家经验的局限，通过概括这些不同的路径之间的联系得出结论。第六部分将比较的事业作为法学上的一种通识教育的形式。

在进入更深入的讨论之前，一个预先的提醒似乎是必要的。大量关于美国宪法的文章并不关注其他国家的宪法经验。然而，这种明显的不平衡性可以通过调查根本的原因得到证立。为了了解我们能够从域外宪政经验中学到多少，我们必须首先找到如果仅仅使用本国资源我们能够走多远。比较研究也许只对我们从这些资源中得到的结论产生很少的调整，尽管它可能是重要的或者至少是令人感兴趣的。⑱另一个关于这一点的方法是我们所有的知识都必然产生在我们所知的盲点上。我们不得不在我们决定我们能从任何特殊的、新颖的技术或领域中学到什么之前，发现我们的盲点在哪里。实际上，令人吃惊的是，一旦我们进入了比较研究，我们经常得出非常不同的结论。这意味着那些过去两百年来思考和从事美国宪法的人们在某种程度上忽略了一些十分基础的东西。

二、比较宪法的相关性

那些依靠美国宪法传统来解释美国宪法的人接受原初理解的证据和最高法院的先例等等。⑲关于宪法解释的一个有影响的分类，参见PHILIP BOBBITT，CONSTITUTIONAL FATE: THEORY OF THE CONSTITUTION (1982)。这一部分将探讨其他国家的宪法经验是如何进入这些解释资源的。

Stanford v. Kentucky案⑳492 U.S. 361 （1989）。拒绝了用比较法去影响如何正确解释美国宪法尝试。该案中，对两个谋杀犯的处决引发了争议。这两名犯人犯罪时分别是16岁和17岁。㉑Stanford将两个案件合二为一。在一个案件中，罪犯进行谋杀时是17岁，另一个案件中罪犯是16岁，参见前引⑳ ，第365-366页。争议主要来自于这样的惩罚不符合“标志一个成熟社会的不断发展的文明标准”，㉒Trop v. Dulles, 356 U.S. 86，101（1958）（多数意见）。从而违反了宪法第18修正案禁止施加“残酷和不寻常的惩罚”。㉓美国宪法第18修正案。为了确定这些标准，挑战者不仅仅浏览了美国司法的实践，也看了其他国家的实践。他们注意到，许多国家，包括那些西欧发达的工业国家，都已经废除了死刑或者严格把它的使用限制到一个狭窄的层次。㉔关于这一点的细节和后续惩罚，参见Stanford，492 U.S. 第389-390页（布坎南法官的反对意见）。那些保留死刑的国家，大多数都禁止对未成年人使用死刑。最后，他们指出，在Stanford案之前的20年里，只有8个18岁以下的罪犯在其他国家被处决。根据反对者的观点，世界范围内的法和实践都证明了处决未成年人不符合“不断发展的文明标准”，因此是违反第18修正案的。㉕同上，第390页（布坎南法官的反对意见）。多数法官拒绝了这个论证。根据代表法院的Scalia大法官的意见，“美国对于文明的概念才是决定性的”。㉖同上，第369页。其他国家的实践与法院的解释任务无关，这取决于一个实践是否“被我们的人民所接受”。㉗同上。

Stanford案显示了比较法的素材并不总是与法院解释美国宪法的工作相关。我们也许会说，宪法必须允许法官对比较法素材的使用，从而授权法院从其他国家的宪法经验中学习。㉘在早期的公式中，法院发现了一个依据盎格鲁-美国人的观点来解释正当程序条款的有限许可，参见，例如Duncan v. Louisiana，391 U.S.145，149 n. 14（1968）（“问题在于，一个程序是否对于一个盎格鲁-美国人政权构建有秩序的自由是必要的。”）；Culombe v. Connecticut，367 U.S. 568，602（1961）（Frankfurter大法官的意见）（“终极审查，也是唯一明确建立的审查，在盎格鲁-美国人的法院中存在了两百多年，即对自愿的审查。”）；Hurtado v. California，110 U.S. 516，528（1884）（“一个域外没有禁止的法律程序，必须是正当的法律程序，即这种惩罚在英国和这个国家都被固定地使用。”）。同样依赖于一个更广泛传统、但却带有轻微冒犯的观点参见Malinski v. New York，324 U.S. 第401，416-417页，(1945)（Frankfurter大法官的赞成意见）。在Malinski案中，Frankfurter大法官指出，正当程序条款要求法官决定“程序的整个过程是否违反了那些经典的正直和公平原则，这些原则表现了说英语的人们对于那些罪大恶极的罪行的正义观”。（同上）这种允许在于人们认为宪法会对某国的解释理论感兴趣。例如，如果一个人相信宪法解释是在宪法的框架内用理性来解决统治的问题，那么，域外经验就是相关的，因为它提供给诉诸理性的解释者有用的信息。㉙参见本文第六部分。近似地，一个相信宪法目的是开放的人对于域外经验是漠不关心的，因为她能够不求助于这些经验就完成她的解释目标。这样的人都发现域外经验是有用的，下文第五（三）部分将对此展开讨论。甚至那些对待宪法解释的视角不够宽阔的人也发现依靠其他国家的宪法经验来解释美国宪法是可以接受的。我相信，在学习域外宪法经验时有三种方式是被允许的，尽管允许功能主义者使用这些经验是最容易被理解的。㉚我相信，法律现实主义传统蕴含着功能主义的因素，美国宪法学者应当很容易看到宪法允许比较宪法中的功能主义使用。正如我在下文中所讨论的，宪法实际上许可这种使用取决于一种看待宪法的独特视角。

对外国宪法经验的允许在近来的Printz v. United States案中也发生了。㉛521 U.S. 898（1997）。该案中，法院认为《布雷迪手枪犯罪预防法》中要求州法强制官员对购枪人进行合理的背景审查违背了联邦主义原则。㉜Pub. L. No. 103-159,102(a)(1), 107 Stat. 1536 (1993) (编入18 U.S.C. 922（s）（2）（1994）。Breyer大法官在反对意见中指出，其他的联邦制国家“已经发现本地控制更值得维持”，中央政府可以允许地方政府去实施全国性的法律。㉝Printz，521 U.S. 第976页（Breyer大法官的反对意见）。根据Breyer大法官的观点，这个例子能够让我们“用经验的视角来看待不同解决方案解决一个普遍的法律问题的后果”。㉞同上，第977页（Breyer大法官的反对意见）。Breyer大法官是用一种功能主义的模式，即认为比较宪法对于宪法解释是有价值的。

然而，Scalia大法官的多数意见并不理解Breyer大法官的立场是功能主义的。他的回答是：“这种比较方法对于解释宪法的任务是不适宜的，尽管它与制定宪法是十分相关的”。㉟同上，第921页。这个回答并不完全是对Breyer大法官立场的回应。一个特定的宪法条款，比如正当程序条款，也许允许比较方法。Printz案更重要的在于，一般的解释方法也授予这样的许可。在Breyer大法官的分析中，例如，宪法保护联邦主义部分取决于政策，或者他称之为“经验性”的判断。其他国家的经验，当带着合理的注意使用时，能够告诉法院对相关政策的合宪性进行评估。换句话说，Breyer大法官的立场是，当其他的解释资源——比如文本、结构和民主理论——无法解决当前的宪法问题时，宪法允许诉诸比较分析。㊱这种观点的另一种说法是，立法是合宪的，除非（1）关于文本、结构和民主理论的思考确立了它的违宪性；（2）它是任意的或者不理性的。比较分析也许显示了立法不是专横的。

Raines v. Byrd案㊲521 U.S. 811 （1997）。揭示了我们如何发现比较法资料被允许使用。㊳在本文中，我讨论了允许援引域外经验作为解释“案件或争议”需求中的辅助的问题。关于一个比较性查询的内容，参见Mark Tushnet, Returning with Interest: Observations on Some Putative Benef ts of Studying Comparative Constitutional Law, 1 U. PA. J. CONST. L. 324 (1998)。作为单项否决权的一部分，㊴Pub. L. No. 104-130, 110 Stat. 1200 (1996) ［编入2 U.S.C. 691-692，(Supp. III 1998)］。国会授权“任何国会成员或者任何遭受不利影响的个人”可以对该法的合宪性提出挑战。㊵2 U.S.C. 692（a）（1），(Supp. III 1998).但是在分析了提交给法院的证明任何国会成员缺乏宪法第3条所要求的案件的争议性的证据后，首席大法官伦奎斯特指出，“在本案中，授予原告资格并不存在不合理的地方。一些欧洲宪法法院就是在这种体制下运行的”。㊶Raines，521 U.S.，第828页。但是，他又说，“很显然，这种体制并非我们的宪法所规定的”。㊷同上。

法院如何得出结论?宪法第3条为了解释原告资格就允许比较法的分析?论证是在解释方法的层面上展开的。宽泛地讲，我们能够鉴别出两种法院的原告资格理论，其中第二种本身又有两个要素。第一种理论，主要是在Flast v. Cohen案㊸392 U.S. 83（1968）。中得到清楚表达的，可以被称为是一种以法院为中心的功能主义。该理论关注的焦点是，“案件必须是在有竞争对手的背景下，并且以一种历史上被认为能够通过司法解决的方式呈交给法院的”。㊹同上，第101页。潜在的思想是，原告资格确保了一种具体的争议背景。所以法院能够从双方处获得足够的信息来适当地解决宪法问题。以法院为中心的功能主义也要求原告受到损害。这个需要提供给法院如下信息：受到挑战的法律条文是如何在真实世界运作的？第二种原告资格理论可以被称为分权型的功能主义。再一次，Flast案提供了一个视角：宪法第3条“界定了法院在三权分立中的地位，从而确保联邦法院不会侵犯其他权力分支的领域”。㊺同上，第95页。分权型的功能主义本身有两个要素：第一个关注立法权和行政权之间的平衡。㊻Scalia大法官在Lujan v. Defenders of Wildlife案（504 U.S. 555，1992）中充实了该要素。国会已经制定了法律，授权“任何人”起诉违反《濒危物种法》［16 U.S.C 1536（a）（2）（1994）］的行为。一些人主张，内政部长和商业部长违反了该法，因为他们限制对其他机构资助发生在美国或者公海的项目进行行政审查，并且对发生在外国的项目排除行政审查。他们将他们的请求部分地归于该法中的公民诉讼条款。法院认为，公民诉讼条款没有授权将一个一般性的、合法的“公共利益转化为‘个人权利’”。同上，第577页。原因是“显然的”：“允许国会这么做就是允许国会将行政首长最主要的宪法责任从总统转移到法院，让法院去关注法律是否被忠实地执行了。”同上（引自U.S. CONST. art. II, 3）。据此，原告资格理论是符合一个普遍的权力分立原则的。在一些重要的方面，它关注国会立法是否导致了一个权力的扩大以另一个权力的牺牲为代价。㊼参见Buckley v. Valeo，424 U.S.1，122（1976）。（法院意见）（承认制宪者构建的三权分立式联邦政府……是一种自我执行的机制，用来防范以牺牲其他分支为代价的权力侵蚀或扩张。）分权型功能主义的第二个要素是以法院为中心。这里关注的焦点是，法院不能超越它正常的职责，无论这样做是否提升了国会的权力或者行政机关的权力。㊽也许可以这样表述：分权型功能主义的第一个要素预示着当国会与行政机关出现争议时，法院站在国会或者行政机关一边的可能性增加，第二个要素反映了在国会与行政机关权力的交汇处，法院的权力被提升的可能性增加，即使前两者默许。Steel Co. v. Citizens for a Better Environment，118 S. Ct. 1003(1998)案明确了，这个要素实际上与立法、行政的要素并不相同。一个社区起诉钢铁公司，认为它违反了要求公司按时报告有毒、有害化学物质的库存与消耗量的联邦法律。在诉讼被受理的同时，该公司提交了最新的文件。法院认为，法律并没有授权对过去的、没有持续后果的违法行为起诉。同上，第1019页。这个案子与Lujan案不同，因为它是一项针对私有企业的诉讼，可以通过原告的同意而得以解决，从而不会涉及总统保证法律忠实执行的义务。但是，Scalia大法官写道：“我们的意见并不是基于对权力分立的关注超过征用条款，法院必须站在行为的合宪性的范围内，审查超出权限是否损害了其他两权中的一个。”同上，第1016页。法院并不太赞同这个要素，它认为最好用形式主义而非功能主义来描述。（关于形式主义与功能主义在权力分立上的区别是由Peter Strauss提出的，参见Peter Strauss, Formal and Functional Approaches to Separation-of-Powers Questions: A Foolish Inconsistency?, 72 CORNELL L. REV. 488 (1972)。为了发展Scalia大法官的修辞，Lujan案包含了国会寻求将一些行政权的内容转移给法院的情形，相反，在Steel Co.案中，国会施加了一个规制的要求并且建立起一个强制执行的领域，它使公民可以对三权之外的领域提起诉讼。对该案进行功能主义的解释，将说明为什么如此一个强制执行的领域既提升了国会的规制目标，也提升了宪法对三权功能的关注。

带着此种分析框架，我们回到Raines v. Byrd案。宪法第3条要求法院从事一些功能性的调查：一个诉讼是否提供给法院充足的信息；对争议的司法解决是否会改变国会与行政之间的权力平衡；司法判决是否多余地或者鲁莽地提高了司法权的地位而没有考虑到对其他两权的影响。但是，功能性的调查本质上是经验的。它们促使法院对现实世界中一些制度的运行方式进行评估：在给定的信息下法院如何运行?如果法院来解决宪法问题会对国会与总统的关系产生什么影响？最后，在进行经验性的调查之中，无论使用何种信息对于判断者都是有意义的。据此，功能主义者对宪法第3条的分析的确允许使用比较方法。

先前论证的局限性是明显的。我的观点是，宪法在联邦制和权力分立上允许比较法的分析。从狭义上看，当其他的宪法解释的资源都用尽之后宪法也许会允许比较方法。然而，有人可能认为，这些资源永远不可能用完。拿近来的一个例子，“当你认为宪法文本无法回答这个精确的问题的时候”，你必须寻找“历史上的理解与实践、宪法的结构以及法院的法理学”去决定某个规定的合宪性。㊾Printz v. United States, 521 U. S. 898, 905 (1997)。按照这种观点，当所有的资源都不能解决这个问题的时候，那么，该规定就是合宪的。㊿比较性调查可以与这个公式并存，我曾经参与的讨论认为，“宪法结构”的观点授权法院去考虑功能。如果一个人认为功能性的思考与宪法的整体解释无关或者与特定的宪法条款或者制度的解释无关，比较性调查实际上就是无关的。功能主义的吸引力是如此强大，以至于它对我们思考能否从域外经验中学习是有价值的。将宪法视为对功能性调查的许可，就是这样的经验告诉我们的。（51）对于功能主义的批评，参见下文第三（二）部分。

除此之外，还有一些学习的方式不必直接依靠功能主义。（52）Breyer大法官曾经提出另一个关注域外的准宪法发展的理由。他不同意Elledge v. Florida，119 S. Ct. 366 (1998)案中的拒绝审查，他指出，决定一个被判死刑的人(由于政府的“错误程序”)导致死刑等待期特别长是否构成残酷的、非同寻常的刑罚将缓和美国法与国际人权法［为欧洲人权法院在Soering v. United Kingdom, 161 Eur. Ct. H. R. (ser. A) (1989)案中所主张］之间的紧张关系。Soering案认为，引渡一个主要被告到美国违反了《欧洲人权宪章》第3条。这部分是因为弗吉尼亚州死刑管理部门的拖延。参见同上，第45页。然而，这并不意味着美国宪法解释应当依靠域外的宪法经验（甚至违反国际人权法也是违宪的）。我的建议是国内法应当通过与域外的法律发展相协调而得到提高。比较宪法中的表现主义路径认为，比较分析有助于我们以一种新的角度来审视我们自己的实践，也许能使法院用非比较的方法达到他们之前没有诉诸比较素材所能实现的效果。表现主义与比较路径并没有根本上的不同。进而，正是广泛学习的法官——无论是比较宪法、古典文学、经济学或者其他的领域——可以看到那些被狭隘视野的法官所忽视的有关我们这个社会的事情。（53）关于这一点，法官能够用比较方法作为解释路径的一部分与普通法的推理具有相似性，对于后者，域外的经验是一种寻求替代解释方法、提升宪法政策的资源。［关于宪法解释具有普通法推理的形式的讨论，参见David A. Strauss, Common Law Constitutional Interpretation, 63 U. CHI. L. REV. 877 (1996).］这个观点也许说明了对比较宪法经验的支持，因为其他国家的宪法在普通法法官通常所寻求的高级权威中并没有位置。参见下文，注359。（建议法也可以成为高级权威的一部分）。普通法推理中的一些观点仅仅是权威的东西。其他的观点，法官可以从经验证据和其他的政策洞见中得出。与普通法推理相对立的路径是Scalia大法官和支持比较宪法经验的Breyer大法官提出的替代方法。参见Vicki C. Jackson, Ambivalent Resistance, Comparative Constitutionalism and Opening Up the Conversation:“Proportionality”, Rights and Federalism, 1 U. PA. J. CONST. L.（1999年冬季即将刊登）（论述了其他资源对于美国司法裁判中的比较宪政主义的阻力和吸引力）。同时，正是从更广泛的视角来看待我们的社会，这样的法官也许发现他们能够使用宪法解释的标准方法——文本、结构、历史、民主理论——去得到他们的同事们所无法得到的结果。在这一点上，比较宪法发挥着一种普遍的通识教育的作用。在某种程度上，我们认为，既然允许法官可以依靠那些解释宪法的经典作品，我们也应当允许法官依靠比较宪法。（54）很明显，那些依赖通识教育的法官不是通过从经典作品中抽取“裁判”，而是通过发展一个人们生活于其中的生活方式来回应。当然，这对于那些依靠域外经验的美国立宪主义者来讲是一个坏消息，但是我并没有将学习域外经验的过程描述成产生“裁判”的过程。

对于拼凑的许可是更加谨慎的。正如Scalia大法官在Prinz案中指出的，拼凑在宪法起草阶段是有用的。（55）参见Printz v. United States, 521 U.S. 898, 921 n.11 (1997)。在试图描绘宪法条款对于一个即将产生新宪法的政体有什么意义的过程中，宪法起草者将不可避免地去其他的宪法中寻找对他们有用的素材。（56）一个现代的说明，参见下文，第五（一）部分。Scalia大法官注意到《联邦党人文集》中对其他宪法体系的讨论。（57）参见Printz, 521 U.S. p. 921 n. 11（引自《联邦党人文集》第18-20篇 ( James Madison & Alexander Hamilton).他本应注意到，在准备宪法批准的过程中，麦迪逊致力于对早期宪法经验的深入调查，（58）参见James Madison, Notes on Ancient and Modern Confederacies (1786), in 9 THE PAPERS OF JAMES MADISON 3 (Robert A. Rutland & William M. E. Rachal eds., 1975)。以及亚当斯将这些经验汇编成一本令人印象深刻的文集。（59）参见JOHN ADAMS, A DEFENCE OF THE CONSTITUTIONS OF GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA (1787), reprinted in 4 THE WORKS OF JOHN ADAMS, SECOND PRESIDENT OF THE UNITED STATES 271 (Charles Francis Adams ed., Boston, Charles C. Little & James Brown 1851)。相反，宪法解释上的拼凑似乎很难证立。为什么法官在解释美国宪法时可以依靠他们通过比较分析觉得有用的文化素材？（60）当然，他们必须，或者至少不得不，在解释宪法时依靠文化资料。他们因此依靠比较的资料以至于这些资料成为他们文化的一部分。在这种情形下，允许使用比较资料与我们前面讨论的表现主义基本上是相同的。

如果我们将拼凑理解成从手头的资料进行随机的或者闹着玩的挑选过程，这个问题将是非常严重的。无论是随机还是好玩都与我们平常认为的法官的论证责任是相冲突的。也许我们可以不用提供对拼凑的积极证明就解决这个问题。拼凑经常是一个无意识的过程：从某个地方拿一点东西看起来是一件自然的事情，所以，Frankfurter大法官拥有一个有关比较宪法的强大理论是不可能的，而对Scalia大法官的许可进行说明则是需要的，以此来支持他曾经说过的盎格鲁-撒克逊传统作为一个解释正当程序条款的资源的观点。（61）参见Culombe v. Connecticut, 367 U. S. 568, 602 (1961) (Frankfurter大法官的意见)；Malinski v. New York, 324 U. S. 401, 416-17 (1945)（Frankfurter大法官的附随意见）。在某种程度上，拼凑具有无意识、自然而然的性质，实践确保了它的用途。（62）参见，BOBBITT, 前引⑲（说明了宪法解释的实践具有使自我正当的特点）。下面，我将讨论功能主义和表现主义的思考对拼凑效果的可能限制。（63）参见下文第五（二）部分。如果这样，司法拼凑将实现某些事情，但是并不多，可能对我们来说关注他们证明的努力（是否有缺陷或者失败了）是不够的。

通过不同的方法，法官能够发现在解释美国宪法时寻找其他地方宪法经验是被允许的。这篇文章的剩余部分将鉴别这些方法应当如何使用，从而防止域外经验极大地改变法官原本的解释结论。

（未完待续）

［学科编辑：屠振宇 责任编辑：王 艳 刘 俣］

* 原载《耶鲁法学杂志》1999年第108期，感谢图什奈特教授授权翻译。

** 马克·图什奈特，哈佛大学法学院William Nelson Cromwell教授。王锴，北京航空航天大学法学院教授；侯瑞娜，上海市青浦区人民法院法官。