《指南》的修改对程序产品的知识产权保护的影响

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 胡锐先

《指南》的修改对程序产品的知识产权保护的影响

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心 胡锐先

随着《专利审查指南》的修改，涉及计算机程序的计算机程序产品发明在撰写形式上得到了扩展，弥补了程序产品的权利要求形式和技术实质上不统一的缺陷，同时也扩充了其知识产权的保护形式，使申请人在选择对计算机程序产品进行知识产权保护方面进行了扩充和完善。

计算机程序；产品；知识产权；保护

一、《专利审查指南》的相关修改及解读

2017年4月1日开始施行修改后的《专利审查指南》，其中涉及“计算机程序”的修改包括将第二部分第九章第2节第（1）项第一段中的“计算机程序”修改为“计算机程序本身”，将该第（1）项第三段第一句中的“所记录的程序”修改为“所记录的程序本身”；将该第5.2节第1段第1句中的“即实现该方法的装置”修改为“例如实现该方法的装置”，将第3句中的“并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”修改为“所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序”[1]。

在国家知识产权局于2016年10月27日下发的关于《专利审查指南修改草案(征求意见稿)》的说明[2]中，将上述修改依次说明为：“计算机程序本身”不属于专利保护的客体，其不同于“涉及计算机程序的发明”，后者可以获得专利保护，也明确了允许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求；明确了装置权利要求的组成部分可以包括程序，即计算机产品可以直接包括硬件和改进的软件。周胡斌[3]、宋洁[4]、张宪锋[5]等均对上述修改进行了相类似的解读。

二、修改对知识产权保护的影响

修改后的“计算机程序本身”的内涵和外延实质上等同于《计算机软件保护条例》中的所指的“计算机程序”，涉及上述“计算机程序”的“计算机软件”一旦开发完成则自动享有著作权(或称版权)，但对该著作权的保护仅限于保护固定在某种有形物体上的软件本身，其不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。基于计算机软件自身的功能性和实用性，计算机软件应该受到专利法的保护[6]。

涉及计算机程序的产品一般包括了软件和硬件两个部分，其知识产权可以分开保护，即软件本身的知识产权保护一般是由著作权来实现，而开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念则一般由发明中的方法来进行保护(纯粹的数学概念由于仅仅涉及智力活动的规则和方法而不能得到授权)；而纯硬件的改进所涉及的知识产权保护可由专利的三种形态(发明、实用新型和外观设计)根据需要来分别进行保护。也可以作为整体进行保护，撰写为软硬件结合的方式，若产品的改进点仅在于硬件，则可以用发明或实用新型来进行保护，若改进点包括了计算机程序，则现阶段只能用发明中的直接包括程序的装置权利要求来进行保护。

上述修改还解决了权利人无法追究计算机程序的复制者或销售者的侵权责任、诉讼对象的难于确定导致基于计算机程序的发明创造得不到有效的保护的问题[3]；还能影响计算机程序产品的专利标注等问题，若该计算机程序产品的改进若仅涉及到计算机程序，则由于因为装置权利要求的组成部分可以直接包括程序而该装置能够得到授权，从而该计算机程序产品可以合法地对该计算机程序产品进行专利标识的标注，从而更直观地保护计算机程序产品的知识产权。

三、修改的意义及针对不足的建议

本次涉及计算机程序的修改最大的亮点在于允许采用“介质+计算机程序流程”的方式或在计算机程序产品权利要求中直接以计算机程序为组成部分的方式撰写权利要求，这种软硬件结合的撰写方式直接体现了计算机软件和硬件的相互依赖性和相互作用性，更好地契合了对计算机程序产品的直观认知和表达了计算机程序产品的技术本质，弥补了一直以来计算机程序产品的权利要求形式和计算机程序产品的展现形式不统一的缺陷。

直接包括计算机程序的程序产品在发明的实质审查中得到许可是专利审批和保护的一大进步，但改进点涉及到计算机程序的计算机程序产品的实用新型专利目前还不能得到保护，在计算机软硬件日益融合的今天，计算机程序产品中的软硬件常常是相互促进、共同改进的，而实用新型专利仅仅保护单独的硬件改进而不保护包括程序改进的计算机程序产品已落后于时代的需求，软硬件结合的计算机程序产品的实用新型专利保护问题需要进行尽快地、深入地研究并推进。

[1]国家知识产权局关于修改《专利审查指南》的决定[OL].国家知识产权局令第七十四号 2017年2月28日.http://10.1.2.6:8124/jcms_public/ jcms_files/jcms1/web4/site/art/2017/03/01/art_15269_162689.html.

[2]国家知识产权局关于九《专利审查指南修改草案(征求意见稿)》公开征求意见的通知[OL].http://10.1.2.6:8124/jcms_public/ jcms_files/jcms1/web4/site/art/2016/10/28/art_15269_157418.html.

[3]周胡斌,等.《专利审查指南》修改解读(上)[N].中国知识产权报,2017年3月31日.

[4]宋洁,等.《专利审查指南》修改后计算机程序的专利保护研究[J].软件,2017,38(5).

[5]张宪锋,等.《专利审查指南修改草案(征求意见稿)》解读[N].中国知识产权报,2016年11月25日.

[6]车弈弢.计算机软件可专利性问题研究[J].法制博览,2017.04(中).

胡锐先（1972—），男，四川南江人，中国人民大学硕士，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心副研究员，主要从事专利审查工作。