论比例原则对次合意法律行为的适用*

汪渊智,和佳佳

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

一、问题的缘起

比例原则是德国公法学界发展出来的理论，肇始于19世纪的警察法，随后向行政法、宪法等公法领域扩张，成为涉及基本权利的公权力之“目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题”。可见，比例原则与基本权利的保障密切相关，要求国家行为需适当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯[1]。具体来看，比例原则包括适当性、必要性与均衡性三个次原则。其中，适当性原则要求公权行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求目的的实现；必要性原则要求公权行为所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小；均衡性原则要求公权行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例[2]。现今学者的注意力亦关注目的本身的正当性，并且将目的正当原则作为比例原则的预备阶段。是故，比例原则的本旨在于通过公私权益间的利益衡量控制公权行为对基本权利的干预，兼具方法与价值属性。然而，随着基本权利客观内涵的发展，比例原则有逸脱出原先发展的轨道而扩大其运用范围的趋势[3]，被广泛适用于各个部门法领域中，甚至用来解释民法上善良风俗的违反问题。时至今日，比例原则仍然在延续着它的扩张历程，其精神与价值在法律制度或司法实践中得到了广泛的体现或认同，这种扩张在法律部门之间几乎是弥散性的。但是，基于不同的部门法具有的各自特点，比例原则的扩展适用存在需要检讨之处*秦策：《理念、制度与方法：比例原则的法教义学面相》(2017年3月“比例原则适用的跨学科学术研讨会”会议论文，未发表)。。

从学界目前的讨论来看，比例原则的私法适用研究处于起步阶段，但不可否认的是，私人间行为亦会存在基本权利的侵犯或冲突。根据基本权利的保护义务说*国家的基本权利保护义务是指,“国家为了保护个人的基本权利不受他人侵害,必须采取积极措施的义务”。山本敬三：《基本权利的保护与私法的作用》.刘涛，译，解亘、朱芒，校,载《交大法学》2010年第1卷，第205页。，法院作为国家机关自然应在民事纠纷的裁判过程中担负基本权利保障的重任，但是需要注意基本权利保障与私法自治之间存在着隐性的消长关系：如果在民事裁判中丝毫不考虑基本权利的作用，那么私法自治就会架空人权保障，但是过度强调基本权利保障，可能会极大压缩私法自治范围[4]，因为私法自治本身就蕴含着私人间可经合意形成对基本权利的限制之意。加之，私人间事实行为对基本权利的限制系民事侵权责任问题，因此关键在于民事法官如何认真对待民事法律行为中的基本权利保障问题，是否可以比例原则审视基本权利限制的妥当性，这需要在私人自治原则下予以探析。

在法律行为领域中，意思自治在法秩序范围内先于法律价值评判而存在[5]，因此纵使其构成对一方基本权利的限制，原则上法院不应通过比例原则对其进行内容审查而置意思自治于不顾。倘若法律行为对基本权利的限制尚未严重到不可忍受之违反法秩序的情况下，此限制会因私人自治正当化。然而问题在于法律行为下的基本权利限制亦并非完全系当事人的真实意愿，根据合意基础的不同，法律行为一般可分为完全合意法律行为、次合意法律行为与合意瑕疵法律行为。其中合意瑕疵法律行为与次合意法律行为可统称为“广义的合意瑕疵行为”。前者主要指传统法律上值得关注的意思表示不真实不自由的情形，主要为错误与欺诈胁迫；后者主要指事实上的意思表示不真实不自由的情形，主要指现实中一方处于优势地位要求对方接受限制其基本权利的交易条件。所谓“次合意法律行为”，非既有法律术语，系借鉴社会学中“社会权力”之概念投射于民事法律行为所形成的用法概念，是指私主体凭借其相对于其他私主体所具有的经济、社会、文化等巨大资源优势，以民事法律行为为工具限制弱势主体权益的行为[6]。与完全合意法律行为相比，次合意法律行为具有以下特点。第一，次合意法律行为主体间的缔约实力差距显著，存在对于相对人事实上的压迫力，完全合意法律行为系当事人进行实质自由磋商的结果，因此与完全合意法律行为相比，弱势相对方的自我决定权受到事实上的限制，法院对于次合意法律行为中基本权利的限制负有介入义务。第二，次合意法律行为的认定需根据具体情境：有些社会关系领域一方缔约主体的巨大优势地位具有恒定性，如用人单位与劳动者、社会组织与其成员；有些社会关系领域中判断次合意法律行为是否存在则需要具体语境具体分析，在某个社会关系领域具有优势地位并不代表其在任何关系中均是如此。例如，双方商主体间的法律行为是否属于次合意法律行为，需综合衡量二者的缔约实力与缔约过程等情形综合判断。第三，次合意法律行为的合意不足具有隐蔽性，系掩盖在形式合意法律行为下的合意瑕疵，不属于传统合意瑕疵情形，是介于完全合意与合意瑕疵间的事实性合意不足的情形 。

由于一般法律行为与合意瑕疵法律行为下的基本权利限制，民法体系自身已经发展出对于被限制方的救济规则，前者主要依靠公序良俗条款，后者主要依靠意思表示瑕疵规则。因此亟待探讨对于次合意法律行为中基本权利的限制，民事法官如何在裁判中实现基本权利的保障问题。对此问题，国内外学者均主张引入比例原则实现对弱势相对者的人权保障。德国学者梅迪库斯认为，若双方当事人中有一方之地位明显较为强势时，该较强势者对于该契约约定为事实上单方规定，契约正义将无法发挥，此时应较有比例原则介入的空间*李昕：《论比例原则于民法上之运用》，2012年国立台湾大学法律学院法律学系硕士论文，转引自：Medicus,Der Grundsatz der Verh ltnism igkeit im Privatrecht ,AcP192(1992),s.61-62。。我国有学者认为，当私主体的资源优势已经非常明显，能够凭借资源优势支配其他私主体的时候，私主体间的权利义务配置就需要受到相应的干预，通过比例原则达到矫正私主体地位严重失衡的态势*李海平：《论比例原则在私法中适用的条件和路径》(2017年3月“比例原则适用的跨学科学术研讨会”会议论文，未发表)。。也有学者认为，若因当事人缔约实力差距过于悬殊，其法律关系之内容在法律上或实际上已由一方单独地加以决定时，有透过比例原则加以控制之必要[7]。因此本文主要探讨比例原则对次合意法律行为的司法适用理论。

二、比例原则对次合意法律行为适用的可能性

次合意法律行为系资本主义高度发展的产物。自20世纪以来，随着社会经济的迅速发展，社会中出现了很多像企业、经济团体、职能团体等多种拥有巨大实力的私主体，原先处于平等地位的主体逐渐出现了强弱之分层，产生了威胁一般私主体权益的事态。为保障实质平等，私人自治因此受到越来越多的限制，即所谓的私法社会化。这意味着形式上的完全合意并非弱势相对方真正之意思表示，在合意度上存在一定的不足，因此必须对此类法律行为的合意内容进行限制以保护弱者利益，维护真正的意思自治，实现实质正义。加之，受社会权力支配的次合意法律行为可能侵害弱者利益，与公权行为可能侵害公民基本权利的情形极为相似，基于类似事物类似处理的法理，是故比例原则适用于次合意法律行为似不存在不可逾越的理论障碍。

就民法场域观之，次合意法律行为主要系两大类型。一为各种团体组织的决议行为，由于其实行多数决原则，合意基础为次合意，系与共同行为的本质区别所在。这意味着团体可能会基于其数量上的优势借助决议行为来限制少数成员权益，实践中经常发生的系公司决议或者业主大会决议侵害成员权益的案件，涉及司法干预与社团自治边界、团体权力与成员权益关系的难题，学者多主张在个案中考量社团利益与个人利益的平衡，对权益限制进行比例原则的考量，要求对少数人权利限制的目的正当，系为保护大多数人权益所必须采用的最小侵害[8]。因此为避免不公平地损害少数成员权益，应允许法院对决议行为内容进行比例原则的审查。二为存在法定弱势缔约方的特殊合同，经常以定型化契约形式出现，典型体现为消费者合同与劳动合同。此时企业与用人单位基于经济、社会上的优势地位在很大程度上拥有法律行为内容的决定权，此时为保护弱势群体的权益，法院在民事裁判时不妨借用比例原则去控制经济上强者利益。具体来看，当劳动者(或消费者)的意思表示并不能真正实现时，法院中可引入比例原则来严格审查用人单位对劳动者(经营者对消费者)权利限制条款是否合理。事实上，台湾学者许宗力亦持此种观点，认为在双方当事人地位明显不对等，强势一方对弱势他方而言犹若国家时，其所约定条款中的权利限制是否适合所追求目的之达成，是否属最小侵害，以及所追求利益与所牺牲权利是否合乎比例等，唯有依比例原则严格审查，始能达到保护弱势一方当事人之目的[9]。

对于比例原则在次合意法律行为中的适用，主要质疑来自两方面：一为社会权力与国家权力的可类比性；二为社会权力导致缔约内容失衡的非必然性。第一，关于社会权力与国家权力的可类比性在民族国家是不可想象的，但是在21世纪的背景下民族国家已经开始衰落，特殊私人已经能够对民族国家提出要价，甚至干预国家公共政策的制定[10]，更遑论其对一般私人权益的威胁，二者类比并非全然无据，甚至有学者提出将具有社会权力的私人关系纳入公法调整范围[6]。由于社会权力与公权力仍存在本质上的不同，前者权利来源于私主体本身的社会资源优势，而后者源于以国家暴力为后盾的法律授权，因此具有社会权力的私人关系仍应归属私法调整范围，即 “次合意法律行为”，可形象化为 “类国家行为”。第二，关于社会权力与缔约失衡的关系，德国学者卡纳里斯认为权力差距本身尚不能导致事实上的合同协商自由遭受危害，只要竞争机制在一定程度上能够进行，其私人自治的保障不会遭到显著危害[11]。诚然缔约失衡状况确实会被充分竞争的市场所吸收，私主体若不欲受社会权力者对于缔约内容的支配，可转而寻求其他缔约者，但是基于我国保障重大基础民生与部分资源有限性等原因，处于支配或控制地位的企业为数不少，加之各种社会团体实力日益壮大，因此出于抑制社会权力与保护弱势群体的需要，比例原则还是有其适用空间。

综上可知，次合意法律行为系受社会权力作用的产物，极可能异化为社会权力者支配或者控制弱势相对方权益的工具。由于相对方几无自治空间，类似于具有国家单方强制性的公权行为。此时基于保护弱势相对方权益之目的，恰与比例原则避免公权力干预基本权利的本旨相契合，因此次合意法律行为中私主体量的强制与质的强力为比例原则的私法类推适用提供了土壤。

三、比例原则对次合意法律行为适用的必要性

经由比例原则对次合意法律行为适用的可能性分析，可知比例原则的作用主要为内容控制。内容控制系指对法律行为的内容进行审查，使之符合现行有效的法秩序，不能通过这一审查的，将不能成为法律行为内容的一部分[12]。我国现行私法中既有特殊内容控制，如《合同法》格式条款无效的规定、《物权法》决议行为可撤销的规定、《劳动合同法》竞业禁止条款的规定*在我国，劳动合同纠纷属于民事争议，由于涉及弱势群体劳动者的利益，因此劳动合同关系的调整中有诸多内容控制规范，但实质属于民法关系的社会化，因此将劳动合同纳入私法体系予以讨论。，亦有一般内容控制，如《民法总则》公序良俗条款与暴利行为制度。因此必要性分析所要解决的问题系现有内容控制是否足够从而需比例原则进行补充控制。

(一)单行法中的内容控制

第一，我国《合同法》第40条系格式条款的内容控制规范，并且规定了格式条款对于一方权利不合理限制的三种无效情形，即提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。然而该规范存有一定的漏洞：一方面该条款无法对以非格式条款表现的次合意法律行为加以控制；另一方面该条款内容控制作用有限，列举式的规定无法穷尽对接受格式条款一方权利限制的不当情形。这无疑凸显出比例原则的必要性，可将各种形式的次合意法律行为纳入审查范围。

第二，《物权法》第78条系业主大会决议内容对成员权益限制的控制，此时已被立法具化为“侵害业主合法权益”，因此比例原则可内化于 “侵害业主合法权益”这一构成要件的解释中，有助于法官进行司法适用。值得思考的是，决议行为内容对于成员权益限制的控制，除《物权法》进行规定外，《民法总则》与《公司法》也仅就决议内容的违反法律、行政法规或违反章程进行控制。显然社团通过决议限制成员权益的行为并非必定违反法律、行政法规或章程，因此关于各种决议行为对于成员权益的限制缺乏一般控制标准。

第三，《劳动合同法》重点规制对于竞业禁止条款的约束。具体来看，第23条规定竞业禁止条款需以经济补偿为对价，第24条对于竞业限制的人员、范围、期限做出具体限定，但是未对地域范围做出具体限制。因此可能存在的漏洞在于：当竞业禁止条款地域范围限制过广对劳动者职业选择权形成不当限制时，劳动者可否主张无效；再者，当竞业禁止限制的程度与经济补偿明显不成比例时，当事人是否还需履行该义务。因此面临此类问题时，如何处理其效力就成为难题。我国台湾地区法院运用比例原则审查竞业禁止条款效力的实践我们可以借鉴：首先审查竞业禁止条款目的是否正当，即用人单位是否存在需要依靠该条款保护的营业利益；其次审查劳动者在用人单位中是否有一定的职位，只有对于一定职位的劳动者进行限制才有助于达到保护营业利益的目的；再次审查竞业禁止之期间、地域、行业范围是否在合理范畴，否则有违必要性原则；最后审查是否有补偿措施以达均衡性原则要求[13]。不难看出《劳动合同法》已将比例原则成文化，但是缺失地域限制，且约束条件的具体化难以灵活应对形形色色的竞业禁止条款。因此，比例原则在法律解释或者漏洞补充中仍有参酌援用的必要，加之竞业禁止条款只是限制劳动者权益的典型特约，故而为强化对劳动者权益的保护，不妨以更加严格的比例原则作为劳动合同内容的一般控制标准[7]。

综上可知，现行特殊内容控制规范无法对一切次合意法律行为进行内容控制，因此存在法律漏洞需比例原则进行补充从而形成一般控制。有学者认为，可由民法既有原则(规范)实现对次合意法律行为的一般控制，无需引入比例原则[14]130。因此，尚需明确比例原则与既有一般内容控制规范的关系。

(二)《民法总则》的内容控制

第一，公序良俗系在权利产生阶段弥补禁止性规定不足的概括条款，目的在于通过宣告法律行为无效来否定权利[15]，为私人自治的限制，可产生限制法律行为效力的效果。由于次合意法律行为对于弱者利益限制合比例与否，通常与经济公序与善良风俗息息相关，因此社会权力者所缔结之契约违反比例原则的行为经解释可纳入公序良俗，这也是德国法院经常用比例原则解释善良风俗违反的原因。因此，在公序良俗作为民法既有规范的法环境下，倘若次合意法律行为对于权利的限制经由解释可被认定违反公序良俗，此时无需直接借用比例原则进行控制，仅需将比例原则纳入公序良俗的价值补充过程中。需要注意的是：违反公序良俗与违反比例原则尚不能等同。比例原则作为行为标准要求较高，将次合意法律行为作为类国家行为，系一种针对社会权力者行为的严格审查；而公序良俗只是对一切行为的最低要求，系“秩序伦理的最小值”，使得次合意法律行为极易通过审查。因此公序良俗虽可对于次合意法律行为起到一定的内容控制作用，但是其控制力显然不及比例原则。

第二，我国暴利行为制度系吸收德国法的结果，但是与之不同，我国未将其作为背俗类型。从暴利行为内涵可知其亦关注法律行为内容的均衡性，与比例原则在次合意法律行为中的内容控制作用类似，但存在差别。从构成要件看，前者在于控制特殊情形下对价的合理性，重在给付均衡；后者在于是控制一般情形下次合意法律行为对权利限制的正当性，重在人权保障。从法律效果看，暴利行为系可撤销法律行为，违反比例原则的次合意法律行为则导致无效，前者对于特殊情形下的不利者给予选择权，后者则为一般情形下的弱势群体提供了充分保护。由此可知，暴利行为制度内容控制有限，不能起到对弱势群体权益的一般保护作用。

综上，与民法体系内现有的内容控制规范相比，比例原则以审查内容的特定性与严格性赢得对次合意法律行为适用的必要性。从解释论层面看，法院需先以特殊控制规范为依据，在无具体规则规制的条件下，再以公序良俗概括条款审视，若欲达到充分保护弱者之目的，可将比例原则的逻辑结构内化于公序良俗与具体规范构成要件的解释中。从立法论层面看，基于比例原则作用空间的特定性，笔者认为，未来不妨以比例原则作为次合意法律行为的独立审查标准。

四、比例原则对次合意法律行为适用的正当性

从比例原则对次合意法律行为适用的必要性分析中可知，比例原则能够弥补具体规范控制狭窄与一般规范控制力不足的缺点，因此其在私法上有类推适用的必要性。此时需完成的最后作业系探析比例原则类推适用于次合意法律行为的正当性基础。

(一)比例原则类推适用的方法论基础

第一，比例原则是一项法伦理性原则，依其固有的说服力，其本身足以正当化法律决定[16]293，无怪乎有学者视其为元规范[17]。去除特殊法域之价值，比例原则本身系公认的理性准则，要求不能为达目的而不择手段，体现着自然法理念的理性精神。但是在法律发展的历史长河中，公法领域率先通过立法将比例原则理念确立为具有阶层结构的原则，并给予其控制公权力维护私权利的价值理念，用以调整国家与公民之间的法律关系，发展到现代一跃成为宪法原则。正如拉伦茨所言，若干法伦理原则具有宪法的位阶[16]，比例原则作为一般法理念，系整体类推的基础，是故可类推适用形成私法比例原则。

第二，私法本身系蕴含比例原则理念之法。其基础制度假设系初级经济人，认为个人是其私益的最佳追求者，尽量减少国家之干预。然而在私人自治高度发展的同时，也就意味着个体权益被他人限制的可能性增加，此时会造成社会资源的分配不均，同时又会反作用于私主体与整个社会的发展。此时初级经济人的理性观念顺势而变，不再为达目的而不择手段，意识到应以对他人私权利的尊重为底线，是故比例原则系一种高级理性、一种克制的理性。然而民法体系却未曾以比例原则作为私人自治的界限，仅以能够体现比例原则理念的价值原则作为私人自治的限制，诸如公序良俗、禁止权利滥用等，主要原因可能在于比例原则并不能像公序良俗等一样，从语词本身即可展现任何价值理念，只有对其进行特定的内容填充，才可起到价值指导作用*恐怕这亦是不少学者称其为"过度禁止"原则的原因之一。。加之，比例原则作为高度理性的体现，一般私主体仍是单纯的功利主义者，以比例原则作为其行为准则，恐有损害私人行动之虞。因此民法领域一直未将隐含的比例原则思想*民法中比例原则的思想体现例如：正当防卫与紧急避险均不得过当，相邻关系的规定等。总结提升为一项民法制度。

第三，私法虽内含比例思想，但是若续造一个偏离于比例原则通念的“新原则”，会造成法体系内概念的混淆，因此探寻与公法比例原则相勾连的次合意法律行为是必要的，并可诉诸类似事务类似处理的法理，为比例原则的私法适用增强说服力。但是需注意，比例原则在公法和私法的适用需做不同的处理，集中体现在比例原则的操作与证明责任的承担中：公法比例原则衡量的是公益与私益，私法比例原则衡量的主要系私益与私益；公法中国家公权主体需证明行为符合比例原则，私法中权利被限制方需证明他方行为违反比例原则。因此在无涉本质差异之处，加之模拟而尽可能采用相同的概念，乃至原则，反而更容易凸显其本质的差异*苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第314页。转引自彭凤至：《行政诉讼法准用民事诉讼法立法方式的商榷——兼论民事诉讼法本次修正对于行政诉讼法适用的影响》，载《法官协会杂志》2001年6月第3卷第11期。。

(二)比例原则作为社会权力者行为义务的正当性

有学者基于比例原则系公权主体的行为义务，进而提出将比例原则加诸于私人身上,是否过分的质疑[15]，笔者认为，此质疑针对缔约实力平等的私主体而言是正确的。然对于社会权力者而言，赋予其此种负担是正当的。

第一，根据权利义务相一致的法理，主体所享有的权利程度愈高意味着其承担义务愈重。以此为据，次合意法律行为中的一方主体在法律行为内容形成中拥有较高程度的决定权，甚至系单方面的决定权，具体表现为权利主体背后的社会权力，因此对于以其为主导的法律行为内容进行较为严格的比例原则审查并不过分。加之，次合意法律行为中具有决定权的主体均为在社会上或经济上具有相当实力的团体，理性能力比较高，赋予其比例原则的义务是适当的。

第二，比例原则自有一套审查密度理论，如德国法上的明显性、可支持性及强烈内容审查,因此在民事法律行为中可采取较为宽松的内容审查，即原则上放任意思自治,特殊情形下介入法律行为[4]，将比例原则的适用对象限于次合意法律行为，可避免对一般私主体加以沉重负担。正如在格式条款的审查中，德国法要求格式条款使用人承担充分关注对方利益的义务一样，给予特殊主体稍高义务的正当性在于辅助权益限制条款合意度上的不足，比例原则的内容控制作用亦是如此。

第三，对于消费者合同、劳动者合同与决议行为等此类典型的次合意法律行为，单行法本身就已经做出颇多的具体约束，比例原则可谓具体内容约束的提炼总结。因此社会权力者的行为标准在现行实证法中并未有实质提升，不仅不会危及私人自治，还可通过对形式自治的限制达到实质正义。

总之，比例原则的作用对象系具有单方强制性的公法行为，根据类似事务类似处理的法理可知，比例原则适用于次合意法律行为。与民法体系内既有的内容控制规范相比，比例原则因其严密的审查结构与独特的规制内容，既能完善具体规范控制范围狭窄的缺陷，又能弥补一般规范控制力度不足的缺点。然而在实证法体系下，次合意法律行为的效力判定仍应以既有内容控制作为审查标准，仅在未满足相关实证法规范的前提下，方可类推适用比例原则加以审查。一方面比例原则所蕴含的法伦理精神可作为类推适用的基础；另一方面为比例原则的类推适用限于次合意法律行为，不会对私人造成过分负担，又可在私人自治的基石上实现实质正义。

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