论我国犯罪参与体系的归属

论我国犯罪参与体系的归属

柯明
（北京师范大学 北京 100875）

以是否区分参与人的类型和程度为标准，划分了单一正犯体系和区分制共犯体系。根据我国刑法关于共同犯罪的规定，所有犯罪参与者只要为犯罪成立提供条件的，均按照正犯处理；将犯罪参与者以作用的大小为标准划分为主犯、从犯；对实行行为、教唆行为和帮助行为规定了统一的法定刑；这些均符合实质的单一正犯体系的特征。将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，避免了理论上因区分正犯与共犯而导致的问题，有利于科学定罪、合理处罚。

单一正犯体系；区分制共犯体系；正犯；共犯

近年来，随着德、日刑法共犯理论的引入，共同犯罪的本质、共同犯罪的处罚根据、共同犯罪的性质等问题日益成为学界研究的热点。但是，在未充分论证我国刑法中的共同犯罪，究竟是属于单一正犯体系（单一制、一元参与体系）还是区分制共犯体系（区分制、二元参与体系）的情形下，就直接将区分制共犯体系下的部分犯罪共同说、共犯从属性原则、犯罪事实支配说等套用至我国的共同犯罪当中，这不得不让人对其论证的合理性产生质疑。

一、犯罪参与体系概述

“犯罪参与是指二人以上作用于同一犯罪事实的情形”[1]。117对于参与犯罪并作用于同一犯罪事实的人而言，以是否区分参与人的类型和程度为标准，形成了两种不同的犯罪参与体系，即单一正犯体系和区分制共犯体系。

（一）单一正犯体系概述。

所谓单一正犯体系，是指对二个以上参与犯罪的人，不区分正犯与共犯，一律按照正犯处理的体系。相应地，该体系采用扩张性的正犯概念①，不问参与犯罪的形式如何，只要参与了犯罪的人，都是正犯[2]。5而基于对形式上是否应对参与形态予以划分所持的不同观点，又单一正犯体系划分为形式的单一正犯体系和实质的（机能的、功能的）单一正犯体系。

形式的单一正犯体系，又被称为“单一类型体系”，是最传统、最彻底的单一正犯结构，意大利刑法属于这一体系。在这一体系之下，不区分参与形态，所有参与犯罪的行为人，均视为正犯，适用统一的法定刑②。该体系的理论基础是条件说。基于条件说的单一正犯体系认为，所有参与犯罪的行为在评价上都是等价的，对于犯罪行为的实现而言，构成要件上的行为和构成要件以外的行为均不可或缺，因此，只要是参与了犯罪行为的人，都应为正犯[2]。 譬如，在意大利刑法理论中，如果参与主体在犯罪的决议形成阶段、预备阶段或实行阶段，实施了能决定或有利于危害结果实现的行为，无论参与的主体是否有罪过、特殊身份或者其他相关要件，参与的主体间又是否均为故意、故意的内容是均相同，只要最终至少具备了犯罪未遂的构成要件，就认定为犯罪参与成立[3-4]。此外，意大利刑法基于犯罪参与者应像对自己行为负责一样对整个犯罪参与行为和结果承担责任，以及每个犯罪参与者的行为不可能先验地被抽象划分为不同类型并承担不同责任这两个原因，在第110条中规定，原则上对所有犯罪参与者都处以刑罚，并要求承担相同的刑事责任。只是，意大利刑法又规定了非常细致的量刑情节，以实现各犯罪参与者的刑罚个别化[3-4]。由此可见，形式的单一正犯体系具有以下特征：（1）为犯罪成立提供条件的人均为正犯；（2）对各个参与者的行为在犯罪成立的意义上分别加以讨论；（3）不关注参与行为在参与形态上的区别；（4）对各个参与者适用同一法定刑；（5）根据各个参与者参与的程度和性质来量定刑罚[1]。

实质的单一正犯体系为奥地利学者奇纳甫菲尔所提倡，奥地利刑法属于这一体系。该体系的理论基础是共动二重性，即在单一正犯体系中，所有参与者究竟谁可罚这一问题并不重要，这些参与者在构成要件层面是等价的；犯罪参与问题的核心是根据所有参与者各自不法与罪责的不同，进行适当的量刑，实现刑罚的个别化[2]。与形式的单一正犯体系相比，这一体系在构成要件层面对参与形态进行概念上、类型上的划分，因此，也被称为“多类型体系”。具体而言，在实质的单一正犯体系下，直接正犯实施的行为符合法律规定的构成要件，诱发正犯实施的是支配他人的行为③，援助正犯是其他作贡献的人④。特别需要注意的是，这种正犯的类型化虽然通过行为形态予以划分，但划分的作用仅在于解释构成要件、确保法治国的明确性；类型之间的界限并非绝对分明，对于具体属于哪一种参与形态这种事实层面上难以解决的问题允许存有疑问，法律上错误地判断了参与形态也没有关系。在具体案件中，犯罪参与的重要性是在量刑层面上进行把握的。在价值和罪责上，各种正犯类型仍是同等的，适用同一的法定刑，但也并不意味着相同的刑罚。并且，不承认从属性原则，贯彻参与者独立的可罚性（各参与者对其固有的不法和罪责承担责任）[2]。由此可见，实质的单一正犯体系除了不具备形式的单一正犯体系中“不关注参与行为在参与形态上的区别”这一特征以外，其他四个特征与形式的单一正犯体系的特征相同。

（二）区分制共犯体系概述

所谓区分制共犯体系，是指“对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，根据其参与的形式分为正犯与共犯；并视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的依附者；因而，对正犯的处罚一般重于共犯”[1]。

在区分制共犯体系下，要解决的首要问题就是如何区分正犯与共犯。对此，学界提出了主观说、形式客观说、实质客观说、犯罪事实支配理论等。主观说认为所有对结果设定条件的均属于原因，均是等价的，因此，从客观上来看，不可能区分出正犯与共犯，只能是依照犯罪参与人的主观方面进行判断；该说以因果关系理论中的条件说为基础。而主观说中的利益说进一步认为，正犯是为了实现自己的利益而实施犯罪行为的参与者；共犯是为了实现他人利益而实施犯罪行为的参与者。主观说中的故意说则认为，正犯是以正犯的意思实施犯罪行为的参与者；共犯是以共犯的意思实施犯罪行为的参与者。形式客观说认为，实施了构成要件规定的行为的参与者，是正犯；实施了构成要件规定以外的行为的参与者，是共犯。实质客观说是重要作用说、必要性说、优势说、危险程度说等学说的总称。重要作用说认为，对结果的发生起重要作用的参与者，是正犯，其余参与者是共犯。必要性说认为，对于犯罪事实具有不可或缺作用的参与者，是正犯，其余参与者是共犯。优势说认为，对于犯罪事实具有优势关系的参与者，是正犯，其余参与者是共犯。危险程度说认为，原则上实害犯是正犯，危险犯是共犯。犯罪事实支配理论认为，正犯是通过行为支配、意思支配以及共同正犯间的共同性支配犯罪实施过程的参与者，而共犯作为参与者，虽然对犯罪事实存在影响，但并不能决定性地支配犯罪过程。

共犯从属性问题是区分制共犯体系下的另一个重要的问题，要解决的是成立共犯，正犯应具备构成要件中哪些要素的问题。最极端从属性说认为，狭义共犯的成立，不仅要从属于正犯的构成要件符合性、违法性和有责性，还要从属于正犯的加重、减轻处罚情节或追诉条件。极端从属性说认为，狭义共犯的成立，应从属于正犯的构成要件符合性、违法性和有责性。限制从属性说认为，狭义共犯的成立，应从属于正犯的构成要件符合性、违法性，而不需要从属于正犯的有责性。最小从属性说认为，狭义共犯的成立，只需从属于正犯的构成要件符合性，而不需要从属于正犯的违法性、有责性。

由此可见，区分制共犯体系具有以下特征：（1）根据犯罪参与者的参与形式划分为正犯与共犯；（2）共犯的犯罪性及刑事责任均从属于正犯。

二、我国犯罪参与体系属于实质的单一正犯体系

有学者认为，我国犯罪参与体系属于区分制共犯体系[5-6]。但笔者认为我国的犯罪参与体系更符合实质的单一正犯体系的特征，而非区分制共犯体系的特征。具体而言：

第一，在我国现行关于共同犯罪的规定中，虽然并未直接使用“正犯”一词，但这并不能否认我国属于单一正犯体系。意大利刑法被公认为采取的是单一正犯体系立法例，但是在其规定中，也并未出现“正犯”一词⑤。因此，不能以刑法中是否明确规定了“正犯”为判断的标准。如果一定要遵循立法例中是否出现“正犯”规定这一逻辑的话，我国也绝对不属于区分制共犯体系，因为我国的刑法中不仅没有出现“正犯”一词，“共犯”一词也未出现，而属于区分制共犯体系的日本刑法和德国刑法则明确规定了正犯与共犯。张明楷教授认为，从解释论角度来看，完全可能将《刑法》第26条规定的主犯解释为正犯，将第27条规定的从犯解释为帮助犯，将第28条规定的胁从犯解释为帮助犯的亚类型[6]。也就是说，张明楷教授认为我国刑法中已经规定了正犯与共犯，并做了区分。但笔者对此不敢苟同。应当看到，在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，既可能实施的是实行行为，也可能实施的是教唆、帮助行为；同样地，起次要作用的犯罪人，实施的也可能是实行行为，而非必定是教唆、帮助行为。譬如，甲意欲盗窃乙保险柜内的财物，因其表弟丙之前担任过乙的管家，遂将此想法告诉了丙，丙告诉了甲保险柜密码，甲成功盗得保险柜内的财物。在本案中，就难以绝对地认为实施了盗窃行为的甲起到的是主要作用，而实施了告知密码行为的丙起的是次要作用，因为如果没有密码，甲很难打开保险箱窃取财物。综上，不能因为我国《刑法》未使用“正犯”一词就否定我国的犯罪参与体系属于实质的单一正犯体系，也不能因为我国规定了“主犯”“从犯”就认为我国属于区分制共犯体系。

第二，《刑法》第25条第1款的规定符合实质的单一正犯体系“给犯罪成立提供条件的人都是正犯”的特征。该款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即只要二人以上共同去故意实施了危害行为，并造成了危害结果，则构成共同犯罪。这从这一规定中可以看出，“所有参与犯罪或为犯罪创造条件构成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有参与犯罪的人构成犯罪即成为共同犯罪人的条件都是完全相同的”[1]，换言之，所有犯罪参与者只要为犯罪成立提供条件的都是正犯。还需要特别指出的是，《刑法》第26条、第27条将犯罪参与者以作用的大小为标准划分为主犯、从犯，并规定相对应的处罚规则，是要解决犯罪参与者的量刑问题，而并非将关注重点放在参与者的行为形态区分上。主犯、从犯的区分主要是依据参与人作用做出，而非依据参与人来分工，区分的结果是在量刑阶段要根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚。那么，即使区分了主犯与从犯，也并不影响将犯罪参与者均按照正犯处理。而主犯、从犯的划分恰好表明我国的犯罪参与体系符合了实质的单一正犯体系“根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚”的特征。至于《刑法》第28条关于胁从犯做出特别的规定，是因为虽然胁从犯实施了危害行为，危害行为也造成了危害结果，从法益被侵害的角度来看，应当对其行为定罪处罚，但是，由于胁从犯是被胁迫参加的犯罪，因此，行为人在主观上的责任程度是减弱的，应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。换言之，该规定属于“注意性规定”，主要起提示作用。

此外，《刑法》关于共同犯罪的规定不要求作用于同一犯罪事实的参与者的行为是否构成犯罪，以其他参与者构成犯罪或其他参与者的行为形态作为定罪理由和依据，换言之，共犯的成立，不需要从属于正犯。之所以将犯罪参与行为作为共同犯罪加以特别规定，而不完全按照单独犯处理，是因为这些参与者之间确实存在着一种共同关系，有必要将其作为一种共同合作现象加以对待，但即使如此，也需要明确“共同犯罪只是一种实现犯罪的方法类型，而绝不是一种归责原理”[7]。由此可见，我国的犯罪参与体系不符合区分制共犯体系“共犯的犯罪性及刑事责任均从属于正犯”的特征。

第三，在我国现行关于共同犯罪的规定中，无论对于实行行为还是教唆、帮助行为，均规定了统一的法定刑，不存在对实行犯和教唆犯、帮助犯规定不同法定刑的问题，这符合单一正犯体系“对各个正犯者适用同一法定刑”的特征。虽然《刑法》第27条规定对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，第28条规定对胁从犯应当按照犯罪情节减轻或者免除处罚，但这都是以犯罪参与者在共同犯罪中所起的作用来判处刑罚，而并不同于区分制共犯体系下区分正犯与共犯，共犯的刑罚比正犯的刑罚要轻的情况。

第四，这里需要特别说明的是《刑法》第29条关于教唆犯的规定。有学者认为，《刑法》第29条规定了教唆犯这一狭义共犯，因而，正犯的概念可以从与狭义共犯的区分、比较中明晰地界定出来，进而证明我国犯罪参与体系属于区分制共犯体系[8]。笔者认为，形式的单一正犯体系的确不区分犯罪参与形态，但是，在实质的单一正犯体系下，对参与形态在构成要件层面是进行概念上、类型上的划分的，《刑法》将教唆犯单独加以规定，体现了我国在构成要件层面对参与形态进行划分。之所以要特别对“教唆犯”做出规定，主要在于其提示作用，换言之，这一规定是“注意性规定”。此外，属于单一正犯体系的《丹麦刑法》第23条第1款规定，有关某一犯罪之刑罚，应当适用于以教唆、劝诱或者行动方式促成实施犯罪行为者，这是对教唆者规定了刑罚；属于单一正犯体系的意大利刑法第115条也规定，教唆他人犯罪，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施的或者教唆没有被接受，但属于教唆实施某一重罪的，应对教唆者适用刑罚。换言之，在《刑法》中规定了“教唆犯”，并不是区分制共犯体系的特征，在采用单一正犯体系立法例的国家，同样也可能将“教唆犯”规定在其刑法当中。因此，《刑法》第29条将教唆犯单独作出规定，并不能证明我国犯罪参与体系属于区分制共犯体系。

如果认为我国属于区分制共犯体系，则很难解释《刑法》第29条第2款的规定。《刑法》第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括以下情形：一是被教唆者拒绝了教唆者的教唆；二是教唆者当时接受了教唆者的教唆，但随后打消犯意，没有进行任何犯罪活动；三是被教唆者当时接受了教唆者关于犯某种罪的教唆，但实际上所犯并非教唆者所教唆之罪；四是教唆者对被教唆者进行教唆时，被教唆者已有实施该种犯罪的故意[9]。而根据共犯从属性，原则上如果对正犯不处罚，对共犯也不能处罚，可《刑法》第29条第2款却明确规定了对上述情形中的教唆犯可以从轻或者减轻处罚。为此，有学者试图将本款解释为“被教唆的人没有犯罪既遂”[6]。但是，这一解释会导致该条被《刑法》第29条第1款所涵射而虚置，因为如果将第29条第2款解释为被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪但没有既遂的话，那么即使删除该规定，也仍可将《刑法》第29条第1款与第22条（预备犯）、第23条（未遂犯）、第24条（中止犯）结合适用，对共同犯罪中教唆犯犯罪未遂、犯罪预备或犯罪中止的行为定罪处罚。而既然立法者规定了这一条款，就不能为了合乎自身理论的逻辑而随便地将这一条款虚置。但在单一正犯体系下，《刑法》第29条第2款的规定则很容易解释得通：教唆者因具有教唆的故意，并实施了教唆的行为，成立独立的教唆犯，但由于被教唆者没有犯被教唆得罪，没有造成实际损害结果，因此，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。当然需要说明的是，这并不意味着只要实施了教唆行为，没有造成实际损害结果，就要将教唆犯从轻或者减轻处罚，因为仍需结合《刑法》第13条“但书”的规定，将“情节显著轻微危害不大的”行为排除在犯罪圈之外。

三、我国单一正犯体系立法的优越性

根据我国现行关于共同犯罪的规定，将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系而非区分制共犯体系，具有一定的优越性。

首先，避免了理论上因区分正犯与共犯而导致的问题。如上文所述，在区分制共犯体系下，正犯与共犯的区分标准理论，就存在着形式客观说、必要性理论、危险性程度说、重要作用说、犯罪事实支配理论等，并且，这些理论逐渐呈现出在区分标准上的实质客观化。鉴此，刘明祥教授认为，合理区分正犯与共犯不仅十分困难，而且区分的标准越来越偏离原有的正犯与共犯相区分的理念；纯粹从处罚合理角度来区分正犯与共犯，已经动摇了区分制的根基。但在刑法采取区分正犯与共犯的参与体制的条件下，不确定参与犯罪者是正犯还是共犯，就无法对其定罪处罚[1]。在“必须确定正犯与共犯的区分标准”和“正犯与共犯的区分标准因实质化而偏离原始区分理念”的矛盾下，区分标准问题成为区分制下共犯理论的“阿克琉斯之踵”，无法避免。而将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，则因不需要区分正犯与共犯避免了上述问题。在司法适用过程中，对于共同犯罪参与者，只需要在行为样态上对犯罪参与者做出区分即可，并且这一区分并不重要，也就是说，即使做不出区分，也并不影响对共同犯罪各个参与者刑事责任的确定。犯罪参与者刑事责任的承担是以其参与程度、作用为标准，也就是取决于其在共同犯罪中是属于主犯还是从犯。

其次，有利于科学定罪。将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，则对于共同犯罪中的犯罪参与者而言，可分别依照单独犯的模式，确定是否存在危害行为、是否产生了危害结果、危害行为与危害结果间又是否存在因果关系，如果认定该行为属于危害行为，与危害结果间也存在因果关系，则再考虑行为人是否具备不可归责的理由，如果没有不可归责的理由，则行为人应当承担与其行为相当的刑事责任。譬如，就实践中出现的教唆8岁的未成年人盗窃问题，在区分制共犯体系下，因共犯是从属于正犯的，正犯的行为不构成犯罪，则共犯的行为也不能构成犯罪，也就是对教唆人的行为就不能予以刑法上的规制，但显然，对教唆人的行为不予以刑事处罚，会违背一般公众的法感情。因此，区分制共犯体系不得不又以间接正犯的理论来弥补这一漏洞，可是，由此又导致新的问题产生，即间接正犯到底属于正犯还是从犯？若认为间接正犯是正犯，可间接正犯并未实施实行行为，将这一行为扩大解释为实行行为可以解决这一问题，但同时，也破坏了以恪守构成要件为中心的区分制共犯体系。而在单一正犯体系下，因为对教唆人和8岁未成年人都是按照单独犯模式处理，就不存在上述问题。教唆人实施了教唆他人盗窃的行为，也发生了他人财产权被侵犯的结果，行为与结果间存在相当的因果关系，因此，可以认定教唆人的盗窃罪成立。8岁的未成年人因未达到刑事责任年龄，不构成盗窃罪。

最后，有利于合理处罚。根据我国现行关于共同犯罪的规定，将共同犯罪参与者依据参与的程度和作用划分为了主犯和从犯，而并未依据参与者的参与形式划分为正犯与共犯，这使得对共同犯罪参与者的处罚更为合理。其一，在区分制共犯体系下，对共犯的处罚要轻于正犯。但是，在诸如上文所述甲盗乙保箱柜内财物场合，共犯起的是主要作用，而正犯起的是次要作用，若在此场合，仍对正犯处以比共犯更重的刑罚，则显然不合理。将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，不区分正犯与共犯，仅按照参与共同犯罪的人所起的作用进行处罚，则能够避免上述不合理情况的发生。其二，在区分制共犯体系下，共同正犯的场合，对所有正犯原则上处以相同的刑罚，这会造成被胁迫参加犯罪的正犯与其他正犯在处罚上不具有差异性，因而不合理。而根据我国现行关于共同犯罪的规定，将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，不区分正犯与共犯，而只是依照共同犯罪参与者所起的作用大小，对共同犯罪参与者给予轻重不同的处罚，能够有效避免上述不合理的情形。此外，根据《刑法》对胁从犯作出的明确规定，也同样能够对共同正犯场合下的胁从犯予以合理的处罚。总而言之，与将我国犯罪参与体系归属为区分制共犯体系相比，将我国犯罪参与体系归属为单一正犯体系，有利于对共同犯罪参与者合理地处罚。

[注释]：

①在日本，扩张性的正犯概念又被称为统一性正犯概念、包括性正犯概念。

②需要说明的是，在意大利刑法中，虽然对所有参与犯罪的人适用统一的法定刑，但并不意味着对所有的参与者适用完全相同的刑罚，法官仍会在裁量阶段根据具体案情，特别是各个参与主体对犯罪加功、作用程度的不同，而个别地决定刑罚。

③这里的诱发正犯，相当于区分制共犯体系下的教唆犯和间接正犯。

④这里的援助正犯，相当于区分制共犯体系下的帮助犯。

⑤《意大利刑法》第110条规定，当数人共同实施同一犯罪时，对于他们中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。

[1]刘明祥.论中国特色的犯罪参与体系[J].中国法学，2013，（6）.

[2][日]高桥则夫.共犯体系和共犯理论[M].冯 军，毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社，2010.

[3][意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理（注评版）[M].陈忠林译评，北京：中国人民大学出版社，2004.

[4]陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[5]陈兴良.共犯论：二元制与单一制的比较[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心.刑事法热点问题的国际视野[C].北京：北京大学出版社，2010：155.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[7]江 溯.犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：314.

[8]周光权.“被教唆人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷[J].法学研究，2013，（4）：180-194.

[9]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011：178.

on the Crim inalParticipation System in China’sCrim inal Law

KEMing

In accordance with the type and degree of the participation of accomplices,criminal participation system is divided into unitary system of complicity and differentiate system of complicity.Through the analysis of Article 25 to Article 29 of China’s Criminal Law,it can be said that a unitary system of complicity is adopted.Firstly,an offenderwould be considered a perpetratorwhen offenders’participative acts cause crime;Secondly,crime participants are divides into principal criminal and accessorial criminal depends on their varying degrees of involvements in a crime;Thirdly,offenders’participative acts contravene the same prescribed punishment.If China’s Criminal Law adopts the category of unitary system of complicity,it not only does not need to face the difficulty when differentiating principal and accomplice，but also possesses the advantages ofmore scientific crimination andmore proper punishment.

unitary system of complicity;differentiate system of complicity;perpetrator;accomplice

DF6

A

1674-5612（2017）02-0023-06

（责任编辑：吴良培）

2017-02-03

柯 明，（1990-），男，河南光山人，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业2015级博士生，研究方向：刑法学。