浅析当前外国人非法就业查处工作的难点及建议

徐 洁，于 帅

（上海公安高等专科学校， 上海 200137；上海市浦东新区人民政府， 上海 200135）

浅析当前外国人非法就业查处工作的难点及建议

徐 洁，于 帅

（上海公安高等专科学校， 上海 200137；上海市浦东新区人民政府， 上海 200135）

当前外国人“三非”（非法入境、非法居留、非法就业）查处工作逐步得到了国家和地方的重视，作为对外开放的窗口，上海的外国人非法就业查处工作在取得了一定成绩的同时，也暴露出相关的问题。职能部门加强与完善查处工作措施的对策主要有：探索新的发现机制，完善相关法律规定，充分利用大数据平台，调整内部工作机制等。

境外人员管理；非法就业；难点

根据国际移民组织（International Organization for Migration）公布的世界移民报告，2013年全世界共有2.32亿移民，占全球总人口的3.2%，2015年则上升到2.44亿，占全球总人口的3.3%，其中欧洲和亚洲移民最多，而美国则是接纳移民最多的国家。此次移民报告还揭示了两个重要的趋势，一是北-南移民增长，从发达国家移民到非洲或中国等；二是中国对移民的吸引力增加，逐渐成为某种意义上的“移民国”。这种移民趋势的转变一方面促进了中国经济的发展，加速了中国的国际化进程，但另一方面外国人大量涌入，素质难免参差不齐，违法犯罪事件多有发生，其中一个方面就是非法就业问题的产生，给境内外国人管理工作带来了一定的挑战。

一、外国人非法就业概述

外国人非法就业行为是世界经济一体化的产物，我国也是近几年才逐步重视，对社会公众来说，其侵犯的法益是抽象的社会公众利益——国（边）境管理秩序和劳动市场秩序，因此没有太过尖锐的直接社会矛盾，但如果不及时纳入法治轨道，则很有可能产生较为深远的负面影响。

（一）外国人非法就业问题产生的根源

外国人非法就业是伴随着国际移民趋势愈演愈烈而产生的一种违反移入国法律规定的违法行为。在中国法学理论中，移民是迁徙到外地或外国去落户的人。联合国经济和社会事务部人口司则认为，国际移民是指在一国居住的出生在该国以外其他国家的人①Population Division Department of Economic and Social Affairs United Nation. International Migrant Stock (2008 Revision).。显然，这一定义既包括了长期居住于移入国的人员，也涵盖了短期访问、旅游的人员。目前， “三非”已经成为国际移民潮中困扰移入国的最大问题。通常情况，这三个方面相互影响，即非法入境的人可能会在移入国非法居留和非法就业，而非法居留的人为了在移入国生存下去也会非法就业。一个主权国家对进入本国的外国人居留、就业行为有权利予以规制。近年来，中国的经济发展吸引着越来越多的外国人来华，作为中国经济发展的典型代表，上海在“推拉理论”的作用下更容易成为外国人非法就业的优先选择①廖兴存，王兴荣．外国人在华非法就业的影响因素研究——基于推拉理论的分析视角[J]. 江苏警官学院学报, 2014，(6)．。

（二）外国人非法就业的法律界定

根据《外国人在中国就业管理规定》及《中华人民共和国出境入境管理法》，外国人非法就业是指外国人违反就业管理规定，未取得中国政府主管部门颁发的有效就业证及居留证而从事社会劳动，并且领取劳动报酬的行为。在中国未按照法律规定取得有效就业证及工作类居留证件的外国人，凡涉及以下情形的属于非法就业：（1）在中国境内各类企事业单位、驻华机构和办事处私自就业，并且获取报酬的；（2）私自与中国境外的法人签订劳动合同，并从境外取得劳动报酬，在中国境内各类企事业单位、外国驻华机构、办事处内工作连续满三个月以上的；（3）外国人取得了就业许可证，但擅自在《外国人就业证》上注明的工作单位以外的机构就业或兼职的，或者从事了与居留事由、身份不符的工作的；（4）外国留学生违反勤工助学的管理规定，在超出规定的岗位范围或者工作时限就业的②详见《外国人在中国的就业管理规定》（劳部发〔1996〕29号）及《中华人民共和国出境入境管理法》（中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2012年6月30日通过，自2013年7月1日起施行）。。这里需要注意的是，我国认定的非法就业不以获得劳动报酬作为必要条件。

二、外国人非法就业查处工作的现状

近年来，随着中国国际化趋势的增强，在华就业的外国人人数不断增加，至2015年末，持外国人就业证在中国工作的外国人共24万人③中国劳动和社会保障部：《2015年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》。 [OL].http:// www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201605/t20160530_240967.html．最后访问日期：2016年11月7日。。在来华外国人数目不断增多的情况下，外国人非法就业数字也在逐年增加，以上海为例，2013年至2015年期间每年查处外国人非法就业人数为300至400人次，主要集中在以下三个方面：

（一）语言教育类

随着国际社会对外语学习的重视程度不断提高，越来越多的外国人涌入中国，想借助自身的语言优势在此领域分一杯羹。这主要表现为以下两种情况：一是在语言学校、培训机构内非法就业。根据国家外国专家局颁布的《聘请外国专家单位资格认可》，目前对各类学校聘请外教实行行政许可制度，但实际工作中，普遍存在审批条件严格、审批周期长的情况，特别是新办的学校或机构，根据规定应运行一年以上，在教师、生源和教学秩序基本稳定后，方可申办资格认可手续。因此，一些新办的或者以短期课程为主的语言学校或者培训机构往往以招实习生的名义非法聘用外籍员工。二是外籍家教等领域外国人个人非法就业。随着家庭对教育重视度的不断提高，外籍家教的市场需求不断增加，外国人个人寻求兼职的非法就业也不断增多，外国留学生是此类非法就业案主要群体。虽然新的出境入境管理法增加了外籍留学生勤工助学的规定，但实际操作中由于牵涉到学校、教育部门以及签证机关等多机构的审核，外籍留学生为了避免麻烦、节省成本，仍然会选择以非法就业的方式从事家教工作。

（二）服务行业类

此类非法就业主要集中在娱乐场所、餐饮、家政等领域，表现为外籍人员从国外持旅游或访问签证入境，在华从事与签证种类不符的就业行为。例如，外籍演出人员为了避税、避免被公司抽成等原因，不按照规定要求通过经纪公司办理文广批文等相应手续就进行非法演出。再比如困扰出入境部门多年的“菲佣”（菲律宾籍人员从事家政服务）现象。按照原规定，外籍人员不得受聘从事家政服务。2015年7月公安部为支持上海科创中心建设推出了一系列新政，其中一条即在一定程度上承认了“菲佣”的合法地位，但相关条件较为苛刻①确符合认定标准的外籍人才，在获得永久居留资格或持有工作类居留许可后，可以申请为聘雇的外籍家政服务人员办理私人事务类居留许可。每个家庭可以聘雇1名外籍家政服务人员。申请时，家政服务人员需提交雇用合同，提供经济担保、人身保险及健康证明。上海市公安局出入境管理局电子政务平台：http://crj.police.sh.cn/kczx_page.jsp ggbh=1000000011．最后访问日期：2016年10月2日。。因此，不排除部分雇主为了“避免麻烦”或者是资格不够但有聘用菲佣的意愿，而继续选择以违法的方式雇用相应外国人。

（三）劳动密集型产业类

此类非法就业行为是近几年在上海逐步出现的，也是“推拉理论”的典型表现。此类非法就业的外国人主要涉及越南、柬埔寨、缅甸等中国毗邻国家的人员。主要原因包括：一是企业为了降低用工成本。随着我国劳动者权益保障制度的不断完善，与之相对应的劳动密集型企业用工成本则不断提高，雇用此类劳动者可以减少工资、社保等一系列成本。二是相关外国人愿意接受这样的工作。对此类外国人来说，本国就业机会较少、自身又缺乏技术，在中国经济较发达的地区，其相关工资待遇（尤其算上货币利率）比其国内高出较多，因此即使明知自身权益可能受到侵害仍然愿意从事相关工作，此类问题不仅在上海，在同样经济条件较发达的珠江三角洲也较为明显。三是非法就业与非法入境、非法居留相联系。由于此类人员有部分是通过非法入境、非法居留的方式在华居留、工作，工厂就是其掩盖其违法行为的庇护场所，相应查处工作很难开展。因此在推拉作用的合力下，相关非法就业行为数量近几年增长较为明显，其潜在社会危害性也较大。

三、外国人非法就业查处工作的难点

外国人非法就业查处工作本身与外国人非法就业行为规避力度是相互刺激、螺旋式上升的。对外国人来说，其规避查处的经验不断增加、相应的外部援助也越来越多，对查处部门来说，工作难度也越来越大、程序越来越复杂。

（一）非法就业形式向多元化发展

随着经济一体化发展，我国对外国人入境资格要求也在不断降低，外国人的超国民待遇在向国民待遇转化的同时，也导致外国人对中国的就业市场参与度不断提高。非法就业形式也在向多元化方向发展。较为典型的就是劳动密集型产业领域外国人非法就业情况的不断增多。

非法就业向多元化方式发展给查处工作带来的难度主要体现在对非法行为的发现。对非法行为的发现是查处的首要步骤，如果非法行为本身很难被发现就谈不上后期的查处。其中的问题主要体现在两个方面：一是利益的交换使得非法就业的雇主和雇员形成攻守同盟。即提供非法就业的企业与违法外国人作为同一利益方而共同规避监管机关的查处，此处的监管机关不仅包括负责查处的出入境管理部门，也包括工商、税务等企业经营监管单位，最终导致非法就业行为隐藏度越来越深。二是缺乏查处的社会基础。外籍家教、家政等服务行业受益者是社会民众，而且更多是有一定社会地位和经济能力的阶层，很多时候在社会上具有一定的话语权，查处工作一旦出现偏差很有可能引发相应的社会矛盾，使得以后工作的开展变得被动。

（二）非法就业查处力量单薄

目前非法就业的查处工作虽然已经得到重视，但仍然与不断增加的违法行为原发数不相适应。同时，非法就业的查处工作是一项综合性社会管理工作，仅仅依靠出境入境管理法所规定的罚款是很难根本上改变当前的状况。

当前非法就业查处工作队伍方面存在的两个问题主要体现在：一是查处力量的绝对性不足，主要表现为专业力量投入较少。目前非法就业的查处主体是公安机关出入境管理部门，以上海为例，作为全国范围内非法就业查处工作名列前茅的地区，非法就业查处工作是作为公安出入境管理部门中的案件调查部门——外国人“三非”查处工作组中的一部分，从其位阶就可看出其专业力量配备的不足。二是查处力量的相对性不足，主要表现为非法就业查处工作的专业性力量不足。由于非法就业查处力量（非查处主体）涉及工商、税务、社保等部门，即使在出入境管理部门内部也涉及外国人证件签发部门、案件调查部门、外国人管理部门的分工配合。但目前相关部门的力量没有得到整合，导致很难发现和有效查处相关非法行为。

（三）非法就业认定标准不清晰

非法就业查处行为本身为行政执法行为，在建设法治社会的背景下，认真把握好法律规定的构成要件和认定标准才能达到执法效果，通过相应的执法行为引导外国人遵守法律。

但是由于《中华人民共和国出境入境管理法》等相关法律对非法就业的规定较为笼统，导致执法部门在查处非法就业时可能出现瑕疵和引起后期法律争议。就已经出现的相关行政诉讼案件来看，非法就业的认定标准中关于非法就业中的执法依据、“就业”行为的认定等均已出现过法律争议。执法部门对部分行政争议已通过减轻处罚甚至取消处罚等方式进行了变通处理，问题虽然已经得到解决，但认定标准的模糊点依然存在。

认定标准的模糊不仅削弱了非法就业的查处力度，更有可能束缚执法力量的查处工作，导致对一些行为本来就不合法的外国人通过增加行政程序、行政成本的方式最终降低了处罚力度，最终形成执法机关“选择性执法”的不良格局。

（四）相关工作机制不完善

外国人“三非”查处工作作为当前外国人管理工作的重要组织部分，最终依靠的依然是执行人个体，但是由于相关工作机制不完善，很大程度上制约了工作的开展和成效。而传统的“定指标”的方式更加使得查处工作成为了完成指标的“及格万岁”。

非法就业的查处工作比起非法入境和非法居留，本身执法要求更高，其构成要件的复杂性意味着一起案件要形成一定的证据链才能对其做出最终的行政处罚。同时由于对非法就业的处罚采取双罚制，既要处罚就业的外国人也要处罚雇佣的公司，实践中往往是雇佣的公司提出听证、复议和诉讼程序，对监管部门来说是“指标”外的工作量①即对办案人员来说，虽然侦办了1起非法就业案件，但其所要承担的工作量可能远远高于其侦办多起非法入境、非法居留等相对简单的案件。，因此有时会采取减轻处罚等方式形成“和解”，达不到查处工作应当实现的效果。同时如果执法中出现某个疏忽可能导致整个案件查处工作失败甚至可能影响个人考评，最终导致产生“畏难”情绪，这客观上造成了办案人员的选择性忽视和逃避。另外，非法就业查处工作是一项综合性工作，部门间的协作配合也需要相关制度进行保障。通过进一步完善相关工作制度，才能有效发挥现有查处机制的作用，缩小查处工作与不断高发的非法就业数量现实中的差距。

四、对加强外国人非法就业查处工作的建议

外国人非法就业现象是中国现代化进程中的一个毒瘤，对国家社会秩序稳定、国有税收管理以及社会治安综合治理等都构成威胁，针对非法就业查处工作中存在的诸多难点，笔者试图提出一些建议供实战部门参考。

（一）探索新的发现机制

目前查处难点之一便是对非法就业情况发现不易，例如，有的企业不主动申报，雇主与雇员形成“同盟”，通过打法律擦边球的形式来隐瞒非法就业的事实等。《中华人民共和国出境入境管理法》明确了公民、法人或者其他组织有主动报告非法就业的义务②详见《中华人民共和国出境入境管理法》第四十五条。，但实际操作过程中因为缺乏相应的处罚机制，很少有单位或个人做到主动报告。在多元文化糅杂的新时代，对某些领域采用诚信机制的效果有时更优于处罚机制。笔者认为，对企业实施出入境系统的备案制度，并每年通过星级考核的方式来审核该企业下一年外籍员工办理就业签证或商务签证的资格，一旦发现企业存在非法就业现象或有违规不报告非法就业情形的可采取降低诚信星级的方式来予以处罚，此举目的在于让所有的企业都履行《中华人民共和国出境入境管理法》中规定的主动报告义务，大大有利于对非法就业情况的发现。目前，上海市出入境管理局对于演出经纪公司已做到逐一备案，即未经备案的演出经纪公司不得为演出人员申请就业签证，此备案制度极大地减少了演出行业非法就业的现象。因此，笔者认为，有必要将这种备案制度推广至所有企业，探索出一种新的发现机制，从源头上减少非法就业现象的发生。

（二）充分利用大数据平台

对非法就业的查处涉及到多个管理部门，单独依靠公安机关的力量查处非法就业难度较大。随着大数据平台的推出，对比传统的外国人管理方式，将数据引进公安实战中能起到事半功倍的效果。在最早的移民国家中，整合各部门信息对移民者或临时入境人员进行管理的经验值得借鉴。如日本自2012年7月9日起实施外国人“在留卡”制度，通过强化管理打击外国人非法就业。法律规定雇主检查应聘外国人的在留卡，以确认对方有资格在日本就业，卡片正反面印有持卡人的身份信息，包括就业资格和居留期限，内嵌集成电路（IC）芯片，储存外国人自入境来的各种信息。如果雇用不具备在日本就业资格的外国人，雇主可能面临最多3年监禁或最多300万日元（3.76万美元）罚款。我国的外国人管理工作不仅仅牵涉公安管理部门，还牵涉到外事、工商、教育等部门，传统的发现问题后再去探寻根源的办案方式在瞬息万变的信息社会显得相对滞后，若我们能够充分利用大数据平台，外国人自入境后相关信息便被输入边防检查数据系统，在华居住信息被采集到派出所实有人口管理系统，在华工作生活信息被采集到相应的工商、教育等部门信息系统，而这些数据系统又能够相互链接并且形成大数据平台，这不仅便于出入境管理部门在查处非法就业行为时能够通过相关的数据信息迅速形成证据链，还有利于出入境管理部门日常工作中通过系统定期筛选数据并采取措施，从而杜绝非法就业现象的发生。

（三）调整内部工作机制

作为直接管理外国人在华生活的基层派出所是外国人非法就业查处过程中的重要部门，目前的工作机制存在两种方式，一种是由基层派出所发现辖区内的非法就业现象，并报上级公安机关，这种情况一般证据相对充足，有利于对非法就业行为的定性；另一种是出入境管理部门在签证受理过程中发现问题，再采取倒查的方式来查处。两种工作机制在实际工作中并存，但后者数量占据的比例更大，究其原因，基层派出所事务众多，外国人管理工作只占据冰山一角，再加上“多做多错”的错误观念，往往不能发挥出基层外国人管理工作的重要作用。广州作为外国人特别是非洲籍外国人较为集中的地方，其在外国人管理方面有着一些先进经验，如广东省2011年1月21日通过了《广东省外国人管理服务暂行规定》，规定外国人居住较多的街道（社区）可以建立社区综合管理服务队伍，维护社区秩序。①《广东省外国人管理服务暂行规定》第四十五条。因此，将外国人管理与社区警务工作紧密联系起来，充分发挥社区作用，将外国人纳入实有人口管理系统，让外国人管理、外地人管理、本市居民管理在派出所的日常社区管理中占据同等地位，并辅以相应的工作指标，化被动为主动，有利于降低公安机关的查处成本，提高查处效率。

（四）完善相关法律规定

从上海出现的几起有关非法就业的诉讼案件来看，由于出境入境管理法对非法就业定性不够明确，导致非法就业人员或公司打起了法律的擦边球。目前国际移民大国对本国外国人就业的管理均有着一整套法律法规。如美国有1952年创制的《移民与国籍法》，后期出台的对移民法内容予以补充和完善的《1980年难民法》《1986年移民改革与控制法》《1990年移民法》《1996年非法移民政策改革和移民责任法》《2004年美国国土安全法》等。因此，笔者建议尽快出台与出境入境管理法配套的细则，明确非法就业的表现方式，将会对出入境管理部门非法就业的查处工作提供强而有力的法律支撑，避免了打法律擦边球现象的发生，亦能降低执法成本。

2016年6月13日，中国提出正式加入国际移民组织的申请，2016年6月30日国际移民组织举行特别理事会通过决议批准中国政府的加入申请，中国正式成为该国际组织的成员国。中国加入国际移民组织顺应了国际移民大趋势，也意味着中国将吸纳更多的外国人来华就业、定居。随之对外国人在华管理的工作难度也不断提升，从最早输入的都是高层次技术人才到现在输入的人员涉及各个行业层次，外国就业人员参差不齐的情况给外国人管理工作带来挑战，非法就业查处工作任重而道远，需要我们在实际工作中不断总结经验教训，充分运用现代科技手段，糅合多部门力量，合力做好外国人管理工作。

Briefly Analyze Difficulties of Handling Alien-Related Illegal Employment and Suggestions

Xu Jie, Yu Shuai
（Shanghai Police College, Shanghai 200137, China; Shanghai Pudong People’s Government, Shanghai 200135, China）

Nowadays, the national and local governments attach gradual importance to “Three Alien-Related Is (illegal entry, illegal residence and illegal employment)”. Shanghai, as a glass case, has made great achievements in handling alien-related illegal employment but has its own problems. As such, suggestions made for functional departments to strengthen and perfect their work include exploring new mechanisms of discovering such cases, amending relevant legal provisions and making advantage of the big data platform to restructure internal working mechanisms and etc.

Management of Aliens; Illegal Employment; Difficulty

D631

A

1008-5750(2017)02-0046-(07)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.02.006

2016-11-20 责任编辑：何银松

徐洁，女，上海公安高等专科学校基础部涉外警务教研室中级教官，法律硕士；于帅，男，上海市浦东新区人民政府办公室副主任科员，法律硕士。