行政诉讼和解之困境及路径选择

张远照

(中共重庆市委党校，重庆 400041)

行政诉讼和解之困境及路径选择

张远照

(中共重庆市委党校，重庆 400041)

行政诉讼和解制度因诉讼和解过程中的违法现象不断、权利救济机制欠缺和违法责任追究机制缺失等遭受诟病。据此，文章提出应完善行政诉讼和解程序与违法责任追究机制，坚持中立性与被动性的司法审查原则，在平等自愿与合法原则基础上，实现行政诉讼和解之优化路径。

行政诉讼和解；违法现象；权利救济；违法责任

行政诉讼和解是指在行政诉讼过程中原被告之间在互谅互让、自愿合法原则基础上就特定行政诉讼标的达成一致意思表示以解决行政争议的纠纷解决方式。[1]从该定义中可以看出，行政诉讼和解必须坚持平等与自愿原则，合法行使处分权原则及意思表示一致原则。然而在行政诉讼和解过程中，法院以压促和、行政主体利用自身优势胁迫、诱导相对人做出与真实意思相悖的和解行为等现象违背了和解初衷，违反了行政诉讼之宗旨。鉴于此，于行政诉讼中的违法现象进行分析并提出相关法治优化路径，是法治的应有之义。

一、行政诉讼和解之困境

(一)行政主体违法和解现象不断

1.被告利用技术优势、专业优势以及信息不对称等优势欺诈、利诱行政诉讼原告做出有违其真实意思之和解协议。这种和解现象不仅有违行政诉讼和解之平等自愿原则，同时亦使行政诉讼和解协议本身缺乏正当性和合法性基础。

2.被告强迫或变相强迫原告接受和解。行政诉讼和解实践中，行政主体在“官本位”“权本位”思想驱使下，用尽各种手段迫使法院和原告接受和解。这种“非正常撤诉”现象，不仅摧残法治价值，亦有损法律权威、司法公信力。

3.被告滥用“处分权”破坏法律权威。和解的前提是和解双方于诉讼标的具有处分权。处分权其本质是一种自由裁量权，其不当行使无疑造成权力之滥用。(1)被告违背比例原则达成和解。诸如公安机关为达成和解，对于本应拘留的原告处以罚款代之，这种和解行为严重违反了社会公共利益以及第三人之合法权益。(2)在依申请的授益性行政行为中，通过和解被告授予尚不具备资质之原告许可证、营业执照以及资格证，如对尚未通过司法考试的原告授予法律职业资格证。(3)在负担行政行为领域中，被告通过和解行为加重原告方或第三人之义务抑或减损二者之权利。[2]

(二)法院违法和解现象频繁

1.法院于行政诉讼和解协议的合法性审查流于形式。实践中，法院对于原被告双方所达成之和解协议，名义上打着“形式性”审查之口号，实则一路绿灯。究其原因，司法理念落后是其罪魁祸首。诸如法院基于追求结案率或“不愿给自己添麻烦”的理念，进而采取“睁只眼，闭只眼”的司法审查模式。这势必有违法院合法性审查职责，同时亦是对“司法终局性”原则之亵渎。[3]

2.法院滥用“司法裁量权”，损害原告诉权。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》指出：被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉……;不能即时或者一次性履行的，人民法院“可以”裁定准许撤诉，“也可以”裁定中止审理。该条表明法院具有巨大的司法裁量权。倘若法院裁定“准许”撤诉不仅原告在和解协议中的“和解利益”有可能落空，而且依据《若干解释》第三十六条第一款之规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”。原告方将丧失“起诉权”。

3.法院有违“中立”原则。实践中，迫于被告方方面之压力，法院在和解过程中往往采取“以压促和”及“以压促撤”等违背“中立性”及“被动性”的方式敦促原告达成和解协议。另外，在庭审过程中，人民法院不仅以法官之身份出现，法官往往还是和解方案的提出方。[4]易言之，法院这种“先入为主”“自己做自己案件法官”之做法不仅有违实体正义，程序正义也被践踏得一塌糊涂。[5]

(三)和解有违程序理念

1.和解程序欠缺公开，公众监督缺乏。实践中，在拆迁补偿、医疗卫生、环境侵权等涉及众多公民合法权益之领域，被告以及法院往往本着“ 案结事了”以及“多一事不如少一事”心态进行“以压促和”和“以压促撤”式和解，更遑论行政诉讼和解信息公开。这种行为无疑容易滋生腐败和暗箱操作，最终导致法律的可预测性和权威性丧失。

2.行政诉讼和解期限模糊。我国现行《行政诉讼法》规定：原告申请撤诉之时间限于法院判决宣告前。[6]然而，法律尚未就判决宣告前和解之次数、时限、程序等做出明确规定，这无疑会使和解制度异化成以下事实。(1)法院利用“和解之名”，行“以压促和”及“以压促撤”之实。(2)原被告之间利用宽松之和解时限，私下形成以合法目的掩盖非法目的之协议，并最终规避法院之司法审查，进而损害国家、社会、集体或第三人之合法利益。(3)原为未获得利益之最大化，利用和解之契机以作为试探被告和法院妥协程度之手段，进而形成“久和不调”“久和不撤”之局面，最终损害了行政效率以及司法公信力。(4)和解制度蜕化成法院以及双方当事人之间互相试探与压制之工具，违背了行政法之效率以及行政诉讼之目的。

值得注意的是，我国现行《行政诉讼法》第六十二条规定，原告撤诉应当向法院提出申请，是否准许由法院裁定。但实践中，法院面对双方当事人之压力，自己往往主动提出和解方案，劝说当事人和解，并最终异化成司法监督行政诉讼和解违法之形式摆设。另外，倘若法院利用自由裁量权限制当事人和解，那么该条之立法目的将难以实现。[7]

二、行政诉讼和解之优化路径

无救济则无权利，无救济亦无权力。在法治国度里，缺乏保障之权利永远只是一纸空文；缺乏保障之权利永远处于应然之自然权利抑或实定法状态，而无法向现实权利转化。同理，在法治国度里，缺乏制约之权力将注定腐败；缺乏监督之权力将吞并权利，直至权利之主体奋勇抵抗为止。针对上述行政诉讼和解中困境，以下建议值得借鉴。

(一)坚持自愿、平等与合法原则

自愿平等基础上构建之行政诉讼和解有利于行政纠纷之解决、行政效率之提高、司法权威之巩固。从某种程度上讲，行政诉讼和解制度是私法契约在公法领域之运用，合法的行政诉讼和解是当事人意思自治之结果，其不仅节约了司法成本，同时亦使双方于处理结果具有了正当性和可接受性。相反，违法和解不仅浪费了司法成本，而且加剧了行政争议双方之紧张程序。有鉴于此，作为被告之行政机关，必须坚持如下原则：

1.合法原则。为了抑制行政诉讼过程中违法和解现象之发生，行政主体进行和解时必须在法律之范围内进行和解。对属于行政诉讼法和解范围内之行政争议，行政主体可以和解，但不得违背比例原则及法律目的。对于羁束性行政行为，行政主体原则上禁止和解，否则国家利益、社会利益、集体利益即将受损。

2.平等自愿原则。行政诉讼中和解之正当性来源于平等自愿基础上达成之和解协议。[8]行政诉讼和解具有合法性、可接受性的前提是(1)作为行政诉讼之被告，必须放弃“官本位”“权本位”之传统思想，与原告在自愿、平等之基础上进行协商。(2)作为和解方之被告应将其所掌握之信息和专业性知识与原告分享，原告唯有对和解内容有所知悉，和解才是合理的。

3.诚实信用原则。行政诉讼和解协议究其性质而言，乃是公法契约。[9]公法契约具有契约之内在属性，和解双方唯有坚持诚实信用原则，行政诉讼和解才不会导致合意的贫困化。

(二)坚持“中立性”与“被动性”之司法审查原则

传统公法理论认为，“行政职权”不具有可处分性，依法行政就是在法律之范围内依职权行政，行政诉讼和解违背了公共利益和“职权之不可处分性”原则。但众多实践表明，行政诉讼和解具备合法存在的空间，问题之关键不在于行政诉讼和解是否违法，而在于如何监督这种行为以避免违法现象发生。以德国为例，德国承认了诉讼和解制度，诉讼和解是以终结诉讼为目的之公法契约，其对行政诉讼本身具有直接效力。[10]在美国和英国，英国则设立法院附设ADR，调解作为ADR方法之一。[11]

1.依法履行司法审查职责，实现“形式性审查”向“实质性审查”转变。针对目前“非正常撤诉热”现象，法院实质性审查必须加强。否则，司法权威将一落千丈，司法腐败亦将快速蔓延。尤其是行政权呈现“肥大化”的今天，法院司法审查显得尤为重要。

2.依法履行监督职责，防止行政违法行为规避司法审查。行政诉讼和解之基础是“合意”，实践中，具有合意可能性之案件类型大致包括非法行政、裁量行政、合意行政、裁决行政、行政赔偿等，[12]这其中，非法行政之数量占了相当数量，被告亦往往通过和解形式规避法院对其行为的适法性审查。有鉴于此，依法履行监督职责，防止行政违法行为规避司法审查，不仅有利于司法独立，同时亦是保证行政诉讼和解具备合法性之根基，更是建设法治政府的应有之义。

(三)完善行政诉讼和解程序

1.限制和解时间与和解范围。和解必须有时间和次数限制。纵使我国行政诉讼法对撤诉之时间做了严格限定，但有关撤诉前和解的次数应该有严格限制。诸如可以采取立法形式对和解次数作出规定，和解次数超过几次则应自动转为诉讼程序。至于和解范围，实践中主要存在以下三种观点。一些学者主张应扩大和解范围，他们一致认为“最坏的调解也胜过最好的判决”。反对者则认为，在司法尚未真正独立的今天，扩大和解范围容易招致权力被滥用的风险。折中方案则在坚持“行政诉讼不适用调解”之前提下，有限制的扩大了调解范围，并将“权力不得处分”原则更新为“羁束性之公权力不得处分”原则。[13]笔者认为，折中方案较为合理，这种变通是原则性与灵活性相结合之表现。其在既不损害现有行政法原则之情况下，通过变通方式实现了立法稳定性与现实灵活性之统一。

2.完善和解救济程序。在实践中，我国《行政诉讼法若干解释》第三十六条第一款明确规定“经人民法院准许撤诉之案件，原告又以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。准予撤诉之裁定确有错误的，当事人只能申请再审。”笔者认为，该条规定难以实现保护当事人权利之目的，应赋予当事人选择救济方式的权利。以我国台湾地区《行政诉讼法》为例，当和解协议具有无效或可撤销事由时，当事人具有请求继续审判之权利抑或向原审法院提起宣告无效和撤销之诉。[14]另外，调解法相关规定亦值得借鉴。《人民调解法》第三十三条之规定“如有必要，双方当事人可以自和解协议达成后30日内共同向人民法院申请司法确认以使和解协议具有强制执行力。”

3.建立健全“专家参与和解制度”。针对和解程序欠公开之缺点，可以仿照民事诉讼法之相关规定，引进专家参与和解制度。引进专家参与和解既有利于促进和解双方间合意之达成，亦有助于担保法院和当事人之间做出负责任的决定。[15]

(四)完善诉讼和解违法责任追究机制

与民事诉讼和解不同，行政诉讼和解是有法院参与下之和解，和解往往是撤诉之重要前提，且法院始终扮演着司法监督的角色。在行政诉讼过程中，行政诉讼和解与诉讼调解之界限日益模糊，[16]以至于如何区分二者成为能够为构建该制度的必要前提。但从某种程度上讲，对二者进行严格区分实属不必要，也起不到实质性之建设作用。无论是和解还是调解，二者都是在当事人意思自治基础上达成的合意，二者都是以终结诉讼为目的之公法契约。[17]依照法理，契约之最核心要素乃是自由真实之意思表示，缺乏自由真实意思表示之契约将导致其本身无效、可撤销以及承担相应之违法责任。有鉴于此，笔者在借鉴民法中有关契约原理基础上，在区分意思表示违法程度前提下，将行政诉讼和解中的违法责任做了相应划分。[18]

1.可撤销和解协议中之违法责任追究。可撤销事由。在行政诉讼和解过程中，违背双方当事人之真实意思而达成合意之情形时有发生，这些可撤销事由主要如下：(1)行政主体利用自身专业和技术优势与行政相对人达成之合意有违公平原则或达成协议后因情势变更使得原和解协议失去履行之基础抑或继续履行将损害双方之利益。(2)行政主体以欺诈、胁迫、乘人之危方式与行政相对人在诉讼过程达成之非真实和解协议。(3)行政主体与相对人就和解协议之内容、履行方式、时间等存在重大误解。(4)法院作为和解之中立第三方，通过“以压促和”、“以压促撤”以及其他给原告或被告施加压力以达到“案结事了”目的而达成之协议。当存在上述事由时，此和解协议属可撤销之列，和解协议撤销之后，具有溯及力。行政主体、相对人或者法院之一主体存在上述情形时，应承担相应之赔偿责任、行政责任；情节严重的，则应承担相应之刑事责任或违宪责任；承担完前述责任之主体可以向有过错之相关负责人进行追偿。

2.无效和解协议中之违法责任 。无效事由。除上述可撤销事由外，在行政诉讼和解过程中，行政诉讼和解协议无效之情形占相当比例。无效事由大致如下：(1)违反法律、行政法规之强制性规定进行之和解。(2)行政主体、行政相对人以及法院之间相互串通损害当事人利益、国家利益、集体利益以及第三人利益之和解。(3)以合法和解形式掩盖非法目的所达成之和解。(4)和解协议内容有违公序良俗原则。(5)和解双方或法院于和解标的不具有处分权之和解。另外，有学者还认为，代理权有欠缺所达成之和解、违反调解原则所达成之和解、未征得当事人同意之和解亦应包括在内。[19]当和解协议属于上述一种或几种情形时，和解协议自始确定当然无效，行政主体、行政相对人以及法院需承担相应之行政责任、刑事责任或违宪责任。值得注意的是，当存在恶意串通以及共同损害国家利益、集体利益及第三人之利益时，存在共同过错之双方应承担连带责任。

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2017-10-15

张远照(1989-)，男，云南宣威人，中共重庆市委党校法学教研部硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

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